自2013年以來，政府和社會資本合作模式（以下簡稱PPP模式）在我國的推進和發(fā)展如火如荼。從中央到地方，陸續(xù)出臺了一系列規(guī)范PPP操作模式的政策性文件。雖然對PPP模式的概念定義并無統(tǒng)一的規(guī)定，通過對實踐的觀察，“特許經營”作為PPP模式的一種得到普遍的應用。特許經營的主要特點是，在可對使用者進行收費的項目中，社會資本方通過合法程序與政府方簽訂特許經營協(xié)議，從而得到排他性的特許權，承擔項目的投資、建設與運營等方面的義務。但是，理論和實踐中對特許經營權利分配及流轉問題存在諸多分歧。因此，本文重點將圍繞這兩方面的問題展開分析和討論。
一、PPP模式下特許經營的權利分配問題
特許經營協(xié)議一般在我國被認定為行政合同。但是，政府從事私法行為(如向私人承租房屋、購買物品時)，因非基于公權力的地位，故屬于私法行為(王澤鑒，2001)。亦有學者認為，雖然政府部門擁有行政權力，但是PPP項目協(xié)議的最終形成，是政府部門和社會投資者雙方協(xié)商一致的結果，其體現(xiàn)的契約自由也是民事法律關系的重要因素(曹珊，2016)。在PPP模式下的特許經營協(xié)議中，政府和社會資本方兩者的權利分配是基于何種原則和具體規(guī)定也有待討論。
1、權利分配的原則：平等合作
國務院辦公廳轉發(fā)《財政部、發(fā)展改革委、人民銀行關于在公共服務領域推廣轉發(fā)和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發(fā)[2015]42號)強調“轉發(fā)和社會資本法律地位平等，權利義務對等，必須樹立契約理念，堅持平等協(xié)商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約”。根據《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》，特許經營的原則是“應當堅持公開、公平、公正，保護各方信賴利益”。《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)同樣指出，“在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎上，按照權責明確、規(guī)范高效的原則訂立項目合同。合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識，項目合同一經簽署必須嚴格執(zhí)行，無故違約必須承擔相應責任。”
根據財政部2015年2月15日發(fā)布的《關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》 (財金〔2014〕156號)，“各級財政部門在推進PPP工作中，要切實遵循以下原則：……(二)平等合作。在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協(xié)商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”
通過上述分析可知，我國對政府特許經營主體權利義務分配方面所規(guī)定的核心原則即平等合作。
2、對權利分配問題的具體規(guī)定
根據上述相關政策規(guī)定，PPP模式下的政府特許經營原則上屬于平等主體之間的合作類型之一?！墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》第22條也規(guī)定：“項目實施機構和中標、成交社會資本在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。”但是，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定，“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：(一)政府特許經營協(xié)議……公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定;對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。”。
此外，財政部《PPP項目合同指南(試行)》(財金〔2014〕156號)指出，“由于PPP項目涉及公共產品或服務供給，關系社會公共利益，因此PPP項目合同中，政府方應當享有在特定情形下(例如，PPP項目所提供的公共產品或服務已經不適合或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益)單方面決定終止項目的權利。……但在PPP項目實踐中，政府方的此項權利應當予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性”。實際上，政府單方面決定終止項目的權利存在濫用風險，而這一點也使得在特許經營協(xié)議中尋求參與主體的權利義務平等難以實現(xiàn)。
二、PPP模式下特許經營權的流轉問題
1、“PPP模式基本法”的規(guī)定
《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》被譽為是“PPP模式基本法”。其在特許經營權的轉讓問題上并沒有作出特別明確的規(guī)定，但原則上要“保護社會資本合法權益，保證特許經營持續(xù)性和穩(wěn)定性”、“兼顧經營性和公益性平衡，維護公共利益”，并要求“特許經營者應當根據有關法律、行政法規(guī)、標準規(guī)范和特許經營協(xié)議，提供優(yōu)質、持續(xù)、高效、安全的公共產品或者公共服務”。
2、地方法規(guī)規(guī)章對政府特許經營權流轉的規(guī)定
現(xiàn)將目前通過北大法寶檢索到的16件相關地方法規(guī)規(guī)章及其對政府特許經營權轉讓方面的規(guī)定整理如下表：
表1 地方法規(guī)規(guī)章對轉讓政府特許經營權的規(guī)定（按發(fā)布時間順序）
上述地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章對政府特許經營權的規(guī)定大體分為兩類，即“不得轉讓”與“不得擅自轉讓”。這一問題也與特許經營權利和義務分配問題息息相關。為了特許經營目的的實現(xiàn)，權利的轉讓固然要受到限制，特殊情形下，若經過政府同意將特許經營權進行流轉也是必要的。
三、公眾參與機制與權利流轉的變通
1. 在特許經營權利義務分配問題上，也需要將公眾參與機制納入考量。財政部《政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》(財金[2017]1號)，打開了公眾參與PPP項目通道的第一扇大門。根據《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發(fā)[2014]60號)規(guī)定，“平衡好社會公眾與投資者利益關系，既要保障社會公眾利益不受損害，又要保障經營者合法權益”，公眾作為制衡社會資本方的一方利益主體出現(xiàn)，且要求“建立獨立、透明、可問責、專業(yè)化的PPP項目監(jiān)管體系，形成由政府監(jiān)管部門、投資者、社會公眾、專家、媒體等共同參與的監(jiān)督機制”。在特定的PPP項目領域，如《關于推進水污染防治領域政府和社會資本合作的實施意見》(財建[2015]90號)中，也提到“實行信息公開，鼓勵公眾參與，接受公眾監(jiān)督”。這些政策文件的出臺對PPP項目起到指導性的作用。提高公眾參與度，將會對特許經營協(xié)議中政府和社會資本權利義務的分配上產生制衡效果。
2. 對于特許經營權流轉問題，在2015年11月19日最高人民法院發(fā)布的第11批指導性案例中，《指導案例53號：福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案》，就對特許經營權質押問題作出了明確回應，即特許經營權的收益權可以質押，并可作為應收賬款進行出質登記。這一規(guī)定，可以視為對特許經營權流轉規(guī)定的變通。
按照制度經濟學的理解，有效的制度安排是促進經濟增長的關鍵(達琳·格里姆賽 et al，2016)，PPP模式對我國近幾年的經濟增長促進作用是眾所周知的。然而，正如“PPP”的最后一個英文字母“P”所代表的“合作”、“合伙關系”，如果政府和社會資本權利錯配、權利流轉受限可能有礙于目的的實現(xiàn)，建議今后要在公眾參與基礎上，通過制定更高層級的法律，明確特許經營協(xié)議權利分配和流轉的限度。
（作者簡介：周鑫，中建政研信息咨詢中心項目顧問）
