2020年7月24日，住建部辦公廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<工程造價改革工作方案>的通知》（ 建辦標(biāo)〔2020〕38號）（以下簡稱《通知》），向各省、自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、直轄市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)（管）委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局印發(fā)《工程造價改革工作方案》（以下簡稱《方案》），要求前述部門按照《方案》制訂工程造價改革措施，積極推進(jìn)改革試點(diǎn)工作。

　　《方案》一出臺，引發(fā)工程建業(yè)行業(yè)激烈討論，特別是其中規(guī)定“取消最高投標(biāo)限價按定額計價，逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”，讓不少人認(rèn)為工程定額即將取消，那么事實到底如何？

　　《方案》施行后，又將對工程總承包項目會產(chǎn)生何種影響？

　　本文將圍繞這些問題，以建設(shè)工程律師的視角對《方案》進(jìn)行深入解讀并就《方案》對工程總承包項目的影響淺談薄見，歡迎各位留言討論。

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　　工程造價改革試點(diǎn)范圍

　　《通知》規(guī)定，《方案》適用于全國房地產(chǎn)開發(fā)項目，以及北京市、浙江省、湖北省、廣東省、廣西壯族自治區(qū)有條件的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目。意味著，非試點(diǎn)范圍內(nèi)的項目和地域可不按《方案》執(zhí)行。

　　試點(diǎn)項目范圍

　　試點(diǎn)地域范圍

　　房地產(chǎn)開發(fā)項目

　　全國

　　有條件的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目

　　北京市、浙江省、湖北省、廣東省、廣西壯族自治區(qū)

　　我國《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”

　　《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

　　由于《通知》屬于部門規(guī)范性文件，效力層級較低，且不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，實務(wù)落實中恐存在不少阻礙。

　　同時《通知》施行后，如5個試點(diǎn)地區(qū)的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目招標(biāo)，最高投標(biāo)限價仍按定額計價，也并不會產(chǎn)生招標(biāo)無效的法律后果。

　　由此，為保障《方案》落實，相關(guān)配套的法律制度亦應(yīng)完善，工程造價改革工作仍任重而道遠(yuǎn)。

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　　改革主要任務(wù)一

　　改進(jìn)工程計量和計價規(guī)則

　?。ㄒ唬┯媰r方式發(fā)展歷程

　　我國工程計價模式以2003年7月1日施行的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）為分水嶺，由傳統(tǒng)的定額計價向國際通行的工程量清單計價開始轉(zhuǎn)變。

　　截止目前，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》先后經(jīng)歷了兩次修訂【《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）、《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）、《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）】。

　　2013版的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定國有資金投資的建設(shè)工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價。

　　2001年11月5日，原建設(shè)部發(fā)布《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設(shè)部第107號令），專門對建筑工程施工階段的發(fā)包與承包計價進(jìn)行了規(guī)定。

　　后住建部在2013年12月11日對該辦法進(jìn)行了修改，即自2014年2月1日施行至今的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（2013）。

　　《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中對于施工發(fā)包與承包價計價已考慮到要由市場競爭形成，規(guī)定“建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。”

　　此次《方案》更加強(qiáng)調(diào)了由市場競爭形成發(fā)承包價，意在減少政府參與市場競爭，與國際接軌。

　　（二）《方案》新要求

　　隨著一帶一路戰(zhàn)略的發(fā)展，我國越來越多的建筑企業(yè)走出了國門。涉外工程項目越來越多，但隨之而來的因法律規(guī)定差異引發(fā)的糾紛也越來越多。

　　工程造價作為發(fā)包人支付工程價款以及承包人主張工程價款的依據(jù)，對發(fā)承包雙方來說都非常重要?？茖W(xué)、合理的工程計量和計價規(guī)則有利于平衡發(fā)承包雙方的利益，減少糾紛，共建良好建筑市場秩序，實現(xiàn)“增強(qiáng)我國企業(yè)市場詢價和競爭談判能力，提升企業(yè)國際競爭力，促進(jìn)企業(yè)“走出去”的目標(biāo)。

　　《方案》提出堅持從國情出發(fā)，借鑒國際通行做法，從以下兩個方面具體落實改進(jìn)工程計量和計價規(guī)則工作：

　　1. 修訂工程量計算規(guī)范，統(tǒng)一工程項目劃分、特征描述、計量規(guī)則和計算口徑。

　　我國工程量計算規(guī)范區(qū)分項目有不同的規(guī)范，例如《房屋建筑與裝飾工程工程量計算規(guī)范》（GB50854-2013）、《通用安裝工程工程量計算規(guī)范》（GB50856-2013）、《市政工程工程量計算規(guī)范》（GB50857-2013）、《園林綠化工程工程量計算規(guī)范》（GB50858-2013）。不同工程項目劃分、特征描述、計量規(guī)則和計算口徑不同，此次《方案》要求統(tǒng)一前述規(guī)范。

　　2. 修訂工程量清單計價規(guī)范，統(tǒng)一工程費(fèi)用組成和計價規(guī)則。

　　根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）3.1條的規(guī)定，采用工程量清單計價的工程，工程量清單采用的是綜合單價計價，工程造價由分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金組成。但是“措施項目中的安全文明施工費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金”不能作為競爭性費(fèi)用。

　　對于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包項目，其特殊性決定了前述工程量計算規(guī)范和清單計價規(guī)范對其難以適用。

　　為此，2019年12月13日，住建部發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包計價計量規(guī)范（征求意見稿）》（以下簡稱《總包工程計價計量規(guī)范》），專門對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包項目的計價計量進(jìn)行了規(guī)定。

　　《總包工程計價計量規(guī)范》規(guī)定：工程總承包項目費(fèi)用由勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)、建筑安裝工程費(fèi)、設(shè)備購置費(fèi)、總承包其他費(fèi)組成。前述項目費(fèi)用均已包含成本、利潤和稅金。

　　同時，該規(guī)范還規(guī)定：

　　1.應(yīng)采用總價合同，除合同另有約定外，合同價款不予調(diào)整。

　　2.投標(biāo)人應(yīng)在項目清單上自主報價，形成價格清單。

　　3.除另有規(guī)定和說明者外，價格清單應(yīng)視為已經(jīng)包括完成該項目所列（或未列）的全部工程內(nèi)容。

　　因此，在對工程造價進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)注意總包工程的特殊規(guī)定?！斗桨浮芬?guī)定改革工程計量和計價要通過增強(qiáng)我國企業(yè)市場詢價和競爭談判來實現(xiàn)。

　　不過現(xiàn)實是，采用工程量清單計價的工程項目工程總造價中的“措施項目中的安全文明施工費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金”這三類費(fèi)用并不在可以競爭談判的費(fèi)用之列。

　　在涉外工程項目中，國外的工程造價組成并非有這三類費(fèi)用，而且即便有，也并非都屬于不可競爭談判的費(fèi)用。

　　如要引入市場競爭形成價格的規(guī)則，對于涉外項目，該如何把握“從國情出發(fā)，借鑒國際通行做法”的尺度是隨之亟待解決的問題。

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　　改革主要任務(wù)二

　　完善工程計價依據(jù)發(fā)布機(jī)制

　　（一）一取消一逐步停止

　　所謂“一取消一逐步停止”是指“取消最高投標(biāo)限價按定額計價的規(guī)定，逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”。

　　《方案》在第二項主要任務(wù)中提及了“概算定額”、“預(yù)算定額”、“估算指標(biāo)”、 “最高投標(biāo)限價”多個與“定額”相關(guān)的專業(yè)用語。為進(jìn)一步理解前述用語與“定額”之間的關(guān)系，以下我們先對建設(shè)工程定額制度進(jìn)行簡單介紹。

　　根據(jù)《建設(shè)工程定額管理辦法》第三條的規(guī)定，建設(shè)工程定額是指在正常施工條件下完成規(guī)定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機(jī)具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費(fèi)率等的數(shù)量基準(zhǔn)。

　　同時根據(jù)該條規(guī)定，建設(shè)工程定額是國有資金投資工程編制投資估算、設(shè)計概算和最高投標(biāo)限價的依據(jù)，對其他工程僅供參考。

　　不同階段適用不同的定額標(biāo)準(zhǔn)，《方案》對不同定額標(biāo)準(zhǔn)改革要求亦不同，具體如下：

　　工程項目階段

　　定額標(biāo)準(zhǔn)

　　《方案》改革要求

　　工程規(guī)劃與可行性研究報告階段

　　估算指標(biāo)

　　優(yōu)化

　　初步設(shè)計與技術(shù)設(shè)計階段

　　概算定額

　　優(yōu)化

　　施工圖設(shè)計階段

　　預(yù)算定額

　　逐步停止發(fā)布

　　一直以來，建設(shè)工程定額的滯后性、限制競爭性等弊端為大家所詬病，但是建設(shè)工程定額已在我國實行多年，并在我國建筑市場發(fā)展初期，乃至現(xiàn)在仍發(fā)揮著重要作用，并非可以全部取消。

　　對于承包單位而言，有時選擇定額計價反而更有利，例如在人工費(fèi)下跌時，適用定額，承包人便可以多主張人工費(fèi)用，當(dāng)然這種定額也存在一定的弊端，就是當(dāng)市場人工費(fèi)用上漲時，承包人便難以爭取更多的利益。

　　定額的另一個重要作用，便是在發(fā)承包雙方對相關(guān)項目價款沒有約定或者約定不明時，定額能起到定分止?fàn)幍淖饔谩?/p>

　　《民法典》第五百一十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行。……”《合法》第六十二條規(guī)定亦是如此規(guī)定。此時，定額價便可作為雙方解決價款爭議的依據(jù)。

　?。ǘ┩晟剖袌鰞r格信息發(fā)布機(jī)制

　　為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，完善市場價格信息發(fā)布機(jī)制是基礎(chǔ)?！斗桨浮丰槍ν晟剖袌鰞r格信息發(fā)布機(jī)制提出要求搭建市場價格信息發(fā)布平臺，統(tǒng)一信息發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

　　目前，我國尚未建立起國家層面的建設(shè)工程市場價格信息系統(tǒng)，其他社會機(jī)構(gòu)有相關(guān)的機(jī)械臺班市場價格信息，但畢竟不是官方數(shù)據(jù)，難以作為參考依據(jù)。

　　除此之外，《方案》還提出鼓勵企事業(yè)單位通過信息平臺發(fā)布各自的人工、材料、機(jī)械臺班市場價格信息，供市場主體選擇，但同時也規(guī)定加強(qiáng)市場價格信息發(fā)布行為監(jiān)管，嚴(yán)格信息發(fā)布單位主體責(zé)任。

　　這意味著企事業(yè)單位在通過信息平臺發(fā)布自己的人工、材料、機(jī)械臺班市場價格信息時并非可以隨心所欲。

　　通過企事業(yè)單位在信息平臺發(fā)布的人、材、機(jī)價 格信息，配以政府相關(guān)部門對市場價格信息發(fā)布行為的監(jiān)管，能夠在一定程度上有效防止不合理的低價競標(biāo)以及不平衡報價的現(xiàn)象發(fā)生。

　　但是，由于企事業(yè)單位發(fā)布的價格信息本身具有一定的主觀性，且會隨著市場價格的波動而變動，因此該價格并不能作為評判承包單位投標(biāo)價是否合理的依據(jù)。

　　同時，由于我國建筑企業(yè)的工程管理水平不一，并非所有企業(yè)均有自己的價格信息體系，且價格信息本身具有一定的商業(yè)秘密屬性，因此想讓企事業(yè)主動公開價格信息在實踐中恐存在一定難度。

　　另外，《方案》還對信息發(fā)布單位主體責(zé)任進(jìn)行了原則性規(guī)定，雖然沒有規(guī)定具體的責(zé)任內(nèi)容，但是相較于公布不實價格信息需承擔(dān)責(zé)任，企事業(yè)單位更愿意選擇不公布價格信息不承擔(dān)責(zé)任，因此，如何制定相關(guān)風(fēng)險防范制度減輕企事業(yè)對公布價格需承擔(dān)責(zé)任的顧慮，提高企事業(yè)單位主動對外公布價格信息的積極性亦是本次改革應(yīng)同時考慮的問題。

　　最后，對于企事業(yè)單位主動公開價格信息的行為性質(zhì)，這是一種要約邀請還是一種要約？還是均不構(gòu)成？如承包人在信息平臺發(fā)布人、材、機(jī)價格信息后，發(fā)包人要求承包人按其發(fā)布價格簽約，承包人是否有權(quán)拒絕？如企事業(yè)單位為免除自己發(fā)布信息不實的責(zé)任，在公開價格信息時亦附加一些免責(zé)條款，那么這些免責(zé)條款能否作為企事業(yè)單位免責(zé)的正當(dāng)理由？這些都是需要進(jìn)一步研究和解決的問題。