近年來，國家大力推行工程總承包模式，作為承包人前期工作開展的關(guān)鍵信息，發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料的準確性，直接影響最終的完工項目能否順利實現(xiàn)合同目的。EPC工程總承包項目由發(fā)包人提出發(fā)包人要求、提供基礎(chǔ)資料，承包人負責(zé)完成包括設(shè)計、采購、施工在內(nèi)的全部工作，并交付一個滿足使用功能和使用條件的工程項目。發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料是承包人工作開展的基礎(chǔ)，其重要性不言而喻。由于各種原因，司法實務(wù)中常出現(xiàn)因發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料錯誤而導(dǎo)致承包人完工工程無法交付的情況，雙方就此產(chǎn)生糾紛，進而訴至法院。為避免該類爭議頻發(fā)，合同發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)置合同條款，針對發(fā)包人提供的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)部分，作出更加合理和公平的風(fēng)險分配規(guī)定。

　　本文通過對典型案例的分析，對發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料有誤的責(zé)任承擔(dān)問題進行探究，通過比對國內(nèi)工程總承包示范文本、國外FIDIC銀皮書和黃皮書的合同范本中相關(guān)規(guī)定，探究國內(nèi)外不同合同范本下發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料有誤的責(zé)任分配問題，以期指導(dǎo)合同各方提高風(fēng)險意識，增強風(fēng)險管理能力，合理分配風(fēng)險。

　　相關(guān)法規(guī)規(guī)定

　　2019年底，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布了《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），其中第15條規(guī)定：“建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。”明確建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險，在于引導(dǎo)建設(shè)單位和工程總承包單位雙方加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。尤其是建設(shè)單位通常作為建筑市場中強勢的一方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險，而不是一味地將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給工程總承包單位[1]。

　　典型案件分析

　　案件概況

　　2015年4月29日，聯(lián)合體牽頭人北京富通公司及成員單位——山西省化工設(shè)計院與窯街煤電公司簽訂了《窯街煤電集團有限公司油頁巖煉油項目二期工程總承包合同書》和《窯街煤電集團有限公司油頁巖煉油項目二期工程總承包技術(shù)協(xié)議書》，對合同工作進行了全面約定。工作內(nèi)容包括油頁巖煉油項目二期工程的全部設(shè)計、設(shè)備采購、工程施工、項目管理、調(diào)試、驗收、培訓(xùn)、移交及保修服務(wù)的總承包，并在技術(shù)協(xié)議書中明確了原料性質(zhì)及指標參數(shù)。

　　案涉項目分別于2016年5月25日–8月9日和2017年7月25日–10月22日進行了兩次帶料試運行，但系統(tǒng)均無法實現(xiàn)獨立滿負荷運行。

　　2019年4月30日，北京富通公司和窯街煤電公司共同組織專家團隊對案涉項目運行情況和改造技術(shù)方案進行了評審，并出具了《專家評審意見》。專家認為，現(xiàn)場原料實際指標低于設(shè)計值是導(dǎo)致自產(chǎn)煤氣熱值低、系統(tǒng)無法實現(xiàn)獨立滿負荷運行的關(guān)鍵因素。專家意見出具后，北京富通公司與窯街煤電公司進行協(xié)商未果。北京富通公司認為，窯街煤電公司提供的原料不符合技術(shù)協(xié)議約定的原料參數(shù)指標，是導(dǎo)致案涉項目未能通過達產(chǎn)達標測試和總體竣工驗收的根本原因；窯街煤電公司認為，雙方簽訂的是EPC工程總承包固定總價合同，本案所涉工程一直處于技術(shù)整改階段，并未通過竣工驗收，因此不產(chǎn)生支付工程款的義務(wù)。2020年6月北京富通公司向法院提起訴訟，窯街煤電公司提出反訴。

　　爭議焦點

　　本案的核心爭議焦點是EPC工程總承包合同發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料與實際原料不一致，導(dǎo)致承包人完工的項目無法按約交付，責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。

　　裁判要旨

　　甘肅省蘭州市中級人民法院認為，案涉項目至今未能通過達產(chǎn)達標測試和總體竣工驗收，責(zé)任應(yīng)在窯街煤電公司，窯街煤電公司依法應(yīng)當(dāng)向北京富通公司支付全額工程價款，理由如下：一是工程項目承包人的工作范圍一定是有邊界的，且該邊界將在合同中進行明確約定，并對應(yīng)了相應(yīng)的合同價款。案涉項目在技術(shù)協(xié)議中對原料參數(shù)指標范圍進行了明確約定，超過此范圍的原料則不在處理范圍之內(nèi)；二是處理原料的范圍與投資規(guī)模密不可分，而投資規(guī)模系由業(yè)主方考慮決定，因此，原料參數(shù)指標應(yīng)系窯街煤電公司設(shè)定；三是原料是否符合技術(shù)協(xié)議約定的原料參數(shù)指標，其舉證責(zé)任在于窯街煤電公司，窯街煤電公司既無證據(jù)證明原料參數(shù)指標符合技術(shù)協(xié)議約定的標準，也不同意鑒定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

　　問題解析

　　EPC工程總承包項目相較于傳統(tǒng)的施工總承包類型項目，承包人需要完成更多工作內(nèi)容并承擔(dān)更多風(fēng)險，但并非意味著由承包人承擔(dān)全部項目風(fēng)險，其風(fēng)險承擔(dān)范圍依然有限度。窯街煤電公司在合同中明確約定了原料參數(shù)指標且數(shù)據(jù)由其提供，因此由于該指標有誤導(dǎo)致完工項目未能達到預(yù)期處理產(chǎn)能，責(zé)任不能由作為承包人的北京富通公司承擔(dān)。本案中，承包人北京富通公司勝訴的關(guān)鍵在于原料參數(shù)的提供系發(fā)包人單方的義務(wù)，因此實際的原料與約定不符為發(fā)包人的未能按照約定履行。根據(jù)《民法典》582條規(guī)定：履行不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任；根據(jù)《民法典》803條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定履行的，承包人可以索賠工期和費用；根據(jù)《工程總承包管理辦法》第15條第2款第4條的規(guī)定：因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化，屬于建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。在本案中，發(fā)包人的違約責(zé)任則體現(xiàn)為其應(yīng)當(dāng)為原料參數(shù)指標的錯誤承擔(dān)責(zé)任，承包人依據(jù)其提供的數(shù)據(jù)完成的項目應(yīng)當(dāng)被接收，項目不能達產(chǎn)達標的風(fēng)險以及在此過程中產(chǎn)生的相應(yīng)的技術(shù)改造款項應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

　　如果發(fā)包人在招標文件或工程總承包合同中，要求承包人對其提供的基礎(chǔ)資料進行現(xiàn)場勘測與核實，該約定是否有效？后續(xù)應(yīng)當(dāng)由誰對資料的準確性負責(zé)呢？在滁州市環(huán)境衛(wèi)生社會化服務(wù)中心、凌志環(huán)保股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，雖然發(fā)包人提供了進水水質(zhì)指數(shù)，但在招標文件中規(guī)定投標人需要考察并預(yù)測未來的進水水質(zhì)，后期項目運行中實際的進水水質(zhì)與設(shè)計指標不符的，風(fēng)險由投標人承擔(dān)。最終，法院認為，投標人向招標人作出投標報價，即表明其已經(jīng)充分理解招標文件各項條款，應(yīng)受招標文件約束。由此，進水水質(zhì)不符的風(fēng)險轉(zhuǎn)由中標人承擔(dān)，工程未能達到合同約定的處理規(guī)模構(gòu)成承包人的違約。

　　建設(shè)工程合同成立于平等民事主體之間，合同的設(shè)立基于雙方平等的意思自治。對于招投標階段發(fā)包人要求投標人對其提供的基礎(chǔ)資料核實、對現(xiàn)場進行勘測等要求，潛在的含義即意為發(fā)包人提供的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)可能存在不準確的情況，從而明示風(fēng)險。投標人遞交投標文件則視為接受了包括核實基礎(chǔ)資料在內(nèi)的招標文件中設(shè)置的各項要求，中標后雙方簽訂的合同是真實的意思表示，合同有效。從項目實施角度來考慮，該類要求也可讓投標人對現(xiàn)場踏勘和對發(fā)包人提供的數(shù)據(jù)提起重視，增強風(fēng)險意識和風(fēng)險管理能力，從而對投標文件的編制更加審慎，確保真實充分地反映投標人的意思表示。

　　對于發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料，國內(nèi)外合同范本均對此作出了相關(guān)規(guī)定。國內(nèi)以《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》GF-2020-0216（以下簡稱《總承包合同示范文本》）為例。在《總承包合同示范文本》中，涉及發(fā)包人提供基礎(chǔ)資料的相關(guān)條款主要在第二部分通用合同條件中的第1.12條、2.3條、4.7條，明確了發(fā)包人對其提供的基礎(chǔ)資料的正確性承擔(dān)責(zé)任，承包人對其根據(jù)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作出的理解承擔(dān)責(zé)任。其中1.12條與4.7條應(yīng)合并理解適用，在項目實施期間承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料有誤要申請變更的，其前提條件應(yīng)滿足基礎(chǔ)資料是由發(fā)包人單方面提供的。如果在招標文件中明確承包人需要對發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料進行核實并承擔(dān)出現(xiàn)錯誤的責(zé)任，投標人遞交了投標文件，則視為投標人接受了招標文件中要求其承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險，中標后如果再出現(xiàn)基礎(chǔ)資料有誤的情況，責(zé)任轉(zhuǎn)由承包人承擔(dān)。

　　國外以FIDIC 2017版合同范本為例。作為橫向參照，本文摘取FIDIC 2017版銀皮書（EPC）和黃皮書（P&DB）中部分關(guān)于業(yè)主提供現(xiàn)場數(shù)據(jù)和有關(guān)資料的原文條款。對比FIDIC 2017版銀皮書與黃皮書，兩本合同范本對于業(yè)主提供現(xiàn)場數(shù)據(jù)和有關(guān)資料有不同規(guī)定。在銀皮書中，除5.1條a–d四項情況之外，不論合同中是否明確由承包人核實基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，業(yè)主均不承擔(dān)基礎(chǔ)資料錯誤的責(zé)任。國際工程中承包商因投標期限短或受限于項目所在國的政策限制等原因，很多情況下無法在短時間內(nèi)對業(yè)主提供的地勘或水文等資料做到全面細致的調(diào)查，此時承包商可以考慮適用5.1條d項中規(guī)定的除外情形“承包商不能核實的部分、數(shù)據(jù)和資料的情況”，在投標階段留意收集和固定好相關(guān)證據(jù)并及時告知發(fā)包人，申請投標期限的延長，或者在答疑階段提出澄清。

　　相比而言，F(xiàn)IDIC 2017版黃皮書中不但設(shè)置了工程師這一中立角色加強項目實施階段的監(jiān)督管理，而且在1.9條款“業(yè)主要求中的錯誤”一條中詳細規(guī)定了如果承包商發(fā)現(xiàn)業(yè)主要求中的錯誤時可以主張的權(quán)利。在黃皮書中，如果承包商發(fā)現(xiàn)業(yè)主要求中的錯誤，需要告知工程師，工程師則對承包商遞交的文件進行審查，其審查的內(nèi)容主要為：承包商所主張的是否的確是業(yè)主要求中的錯誤；是否是有經(jīng)驗的承包商在盡到應(yīng)盡的責(zé)任后仍然無法發(fā)現(xiàn)的；承包商為修正錯誤所采取的措施。值得一提的是，雖然黃皮書在1.9條中規(guī)定了承包商需要在一定期限之內(nèi)（如果無特殊規(guī)定，開工后42天）告知工程師業(yè)主要求中的錯誤，但如果確實存在某些錯誤是有經(jīng)驗的承包商無法在期限要求內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，那么在承包商發(fā)現(xiàn)后也應(yīng)該第一時間提出來，并且不影響承包商申請變更和索賠的權(quán)利[2]。

　　總之，如果業(yè)主提供的基礎(chǔ)資料有誤，在銀皮書中直接由承包商承擔(dān)大部分責(zé)任，在黃皮書中則需要審查是否是有經(jīng)驗的承包商無法發(fā)現(xiàn)的，對于無法發(fā)現(xiàn)的錯誤，責(zé)任由業(yè)主承擔(dān)。

　　應(yīng)對建議

　　作為設(shè)計工作的起點，如果發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料存在錯誤，導(dǎo)致完工項目達不到發(fā)包人的預(yù)期，承包人也無法移交項目，無疑會產(chǎn)生巨大的社會資源浪費。因此，合同雙方應(yīng)當(dāng)在工程總承包合同中合理分配基礎(chǔ)資料的責(zé)任主體和核實義務(wù)。合同中的約定將成為日后解決雙方爭議、支撐變更索賠工作的重要依據(jù)。雙方談判期間，形成的《補充協(xié)議》《澄清說明》《備忘錄》等能夠表達意思表示的文件，也可以視為合同補充內(nèi)容。

　　對于發(fā)包人而言，前期應(yīng)當(dāng)做好招標前的準備工作，對于預(yù)期實現(xiàn)的功能目的、竣工試驗的標準等發(fā)包人要求，要做清晰精準的描述編寫，由其單方提供的或者不可更改的基礎(chǔ)資料，更應(yīng)該確保準確。有些情況下發(fā)包人對于其提供的基礎(chǔ)資料是否準確并不確定，此時可在招標文件中要求承包人對提供的基礎(chǔ)資料進行核實，但應(yīng)當(dāng)為承包人提供可以核實數(shù)據(jù)的客觀條件。

　　對于承包人而言，應(yīng)盡早盡快學(xué)習(xí)掌握發(fā)包人要求和基礎(chǔ)資料，招標文件中要求承包人勘察現(xiàn)場或核實基礎(chǔ)資料的，應(yīng)及時復(fù)查復(fù)驗并調(diào)整相應(yīng)投標報價；要按照合同謹慎要求落實發(fā)包人要求和基礎(chǔ)資料的審核工作，不能固化在傳統(tǒng)施工總承包的思路里，認為凡是業(yè)主提供的基礎(chǔ)資料有誤都會以變更等方式解決。司法實務(wù)中更尊重雙方簽訂的工程總承包合同，并依據(jù)合同約定分配雙方責(zé)任。

　　結(jié)語

　　工程總承包模式在國際上被廣泛采用，目前也正在國內(nèi)大力推行，有利于推動我國工程建設(shè)行業(yè)的升級發(fā)展，也有利于我國工程建設(shè)企業(yè)更好適應(yīng)國際規(guī)則，助推國家“一帶一路”建設(shè)。公平合理分配風(fēng)險，是推進工程總承包模式健康發(fā)展的必然要求，《工程總承包管理辦法》已就風(fēng)險分配規(guī)則作出了全面細致的規(guī)定，實踐中工程發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)充分重視。

　　參考文獻

　　[1]朱樹英,曹珊,韓如波. 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法理解與適用[M]. 北京:法律出版社,2020.

　　[2]張水波,何柏森. FIDIC新版合同條件導(dǎo)讀與解析(第二版)(根據(jù)2017版合同條件修訂)[M]. 北京:中國建筑工業(yè)出版社,2019.