— 前 言 —

　　2021年11月19日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站發(fā)布《〈建設(shè)工程工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）〉意見的函》建司局函標(biāo)〔2021〕144號文。

　　筆者以一位造價工程師的身份從法律角度對《建設(shè)工程工程量清單計價標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿）〉》（以下簡稱“《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》”）提出如下意見，供大家參考，希望最終新《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》能夠更合法、科學(xué)、合理。

　　從“GB”到“GB/T”的根本改變

　　規(guī)范本質(zhì)上需要統(tǒng)一的技術(shù)要求，屬于標(biāo)準(zhǔn)的范圍。當(dāng)制定標(biāo)準(zhǔn)的主體是國家，即由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布或者授權(quán)批準(zhǔn)發(fā)布時，就形成了國家標(biāo)準(zhǔn)，實踐中我們通常簡稱其為“國標(biāo)”。

　　根據(jù)是否具有強(qiáng)制性，“國標(biāo)”可分為必須嚴(yán)格執(zhí)行的強(qiáng)制性國標(biāo)和推薦適用的推薦性國標(biāo)；前者用代號為“GB”，后者用代號為“GB/T”。強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是必須執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，推薦性標(biāo)準(zhǔn)而鼓勵采用的標(biāo)準(zhǔn)。

　　強(qiáng)制性國標(biāo)又可被分為全文強(qiáng)制性國標(biāo)和條文強(qiáng)制性國標(biāo)。問題是這兩種強(qiáng)制性國標(biāo)均是用“GB”表示，條文強(qiáng)制性國標(biāo)中的強(qiáng)制性條款僅在公告和前言中明確，而多數(shù)造價工程師往往只關(guān)注具體條文內(nèi)容，而并不重視發(fā)布公告、前言的內(nèi)容。因此，若僅憑借標(biāo)準(zhǔn)代號判斷，極容易發(fā)生將條文強(qiáng)制性國標(biāo)認(rèn)定為全文強(qiáng)制性國標(biāo)的情況。實踐中，該情況也確實屢見不鮮。

　　之前的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（以下簡稱“《清單計價規(guī)范》”）均是典型的條文強(qiáng)制性國標(biāo)，其代號均為GB 50500，即除明確的部分強(qiáng)制性條文外，該規(guī)范中的其余條文均系推薦性。

　　這一點在2019年發(fā)生重大改變。國標(biāo)委在《2019年全國標(biāo)準(zhǔn)化工作要點》中明確，推動強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)“取消條文強(qiáng)制實施全文強(qiáng)制”，這無疑有利于國標(biāo)普適性的提高和標(biāo)準(zhǔn)體系的完善。

　　也因此，本次即將進(jìn)行修訂的《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》較之原《清單計價規(guī)范》發(fā)生了根本性改變。依據(jù)住建部定額司發(fā)布的征求意見稿可以看出，本次《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》的代號由原來的“GB 50500”變更為“GB/T 50500”，即《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》正式成為推薦性國標(biāo)，不再強(qiáng)制適用。

　　筆者認(rèn)為，本次對于《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》屬性的修訂是本次最重要、最關(guān)鍵、最值得關(guān)注也是最進(jìn)步的修訂。

　　《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》本就應(yīng)當(dāng)是推薦性國標(biāo)

　　事實上，早在2008版本的《清單計價規(guī)范》的出臺時，筆者就對其所列的強(qiáng)制性條款提出過質(zhì)疑。

　　只有對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟(jì)社會管理基本需要的技術(shù)要求，才能制定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)?！肚鍐斡媰r規(guī)范》的本質(zhì)是技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，并不直接涉及人身健康、財產(chǎn)安全和國家安全、生態(tài)環(huán)境安全等范疇，且《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》均明確，本規(guī)范適用于建設(shè)工程發(fā)承包及實施階段的計價活動。故規(guī)范的標(biāo)的指向施工承包合同中的工程造價。

　　當(dāng)今中國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，而市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)之一在于由市場競爭來決定價格。因此，當(dāng)今中國價格體系中，除極少數(shù)的商品或服務(wù)采用政府定價或政府指導(dǎo)價外，其余絕大多數(shù)均屬于市場價。根據(jù)《價格法》規(guī)定，某一商品或服務(wù)的價格要成為政府定價或政府指導(dǎo)價，必須同時滿足必要條件和充分條件，即定性上，其必須屬于關(guān)系到國計民生或稀缺壟斷等的商品或服務(wù)；程序上，其必須被列入國家或地方的定價目錄中。而工程造價并不具備上述兩條件。

　　《建筑法》、《民法典》，尤其《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《施工合同糾紛司法解釋（一）》”）相關(guān)條款也均建立在工程造價的市場價屬性上。

　　筆者一直認(rèn)為，涉及市場價屬性的工程造價如何計價的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)采用推薦性標(biāo)準(zhǔn)。

　　推薦性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)體現(xiàn)“技術(shù)性”“推薦性”

　　標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是需要統(tǒng)一的技術(shù)要求?，F(xiàn)在的《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，即技術(shù)性的推薦性標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)當(dāng)（也只能）就技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)提出推薦意見，而不應(yīng)過多干涉承發(fā)包雙方之間權(quán)利義務(wù)的“分配”。

　　為此，筆者提出如下建議：

　　1、明確使用《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》以選擇為前提

　　發(fā)包人和承包人采用何種方式計價均是雙方合意的結(jié)果。而鑒于《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》的推薦性屬性及工程造價的市場價屬性，“建設(shè)工程施工發(fā)承包應(yīng)采用工程量清單計價”的表述過于生硬。實踐中可能會對《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》的適用方式產(chǎn)生分歧。

　　故，建議刪除“建設(shè)工程施工發(fā)承包應(yīng)采用工程量清單計價”陳述，而在總則中明確“可選擇使用或修改后選擇使用”。以免產(chǎn)生一旦用必須全用的誤解。同時，筆者建議，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》不應(yīng)存在過于強(qiáng)制的措辭和行文，即建議多采用“可以”、“建議”等選擇性措辭，而非“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等表述。

　　2、原則上僅就技術(shù)規(guī)范進(jìn)行規(guī)定而不應(yīng)直接分配權(quán)利義務(wù)

　　就施工承發(fā)包而言，往往先通過施工圖紙、技術(shù)說明、業(yè)主要求等明確技術(shù)問題，在此基礎(chǔ)上確定雙方的民事權(quán)利。工程造價就是雙方在明確技術(shù)問題后民事權(quán)利的綜合反映。

　　作為技術(shù)規(guī)范，筆者認(rèn)為，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》原則上不應(yīng)對承發(fā)包人的主要權(quán)利和義務(wù)予以過多干涉。

　　例如，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》3.3“計量計價風(fēng)險”3.3.3規(guī)定，“下列事項引起的計量計價風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人應(yīng)及時調(diào)整相應(yīng)的合同價格和工期：

　　1、法律法規(guī)與政策發(fā)生變化；

　　2、發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準(zhǔn)資料錯誤；

　　3、發(fā)包人提出的工程變更；

　　4、超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動；

　　5、因發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用；

　　6、其他應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的事項。

　　因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，按本規(guī)范第9.5.4條、第9.7.2條的規(guī)定執(zhí)行。”

　　其中，第1項“法律法規(guī)與政策發(fā)生變化”產(chǎn)生的風(fēng)險、第4項“超過發(fā)承包雙方約定范圍和波動幅度的市場物價變動和匯率波動”產(chǎn)生的風(fēng)險為什么必須由發(fā)包人承擔(dān)？對于前者，根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，法律和行政法規(guī)不會也不應(yīng)當(dāng)對屬于市場價的合同造價進(jìn)行干涉，而政策文件更無權(quán)干涉。若“法律法規(guī)與政策發(fā)生變化”影響成本價，則應(yīng)按雙方約定分擔(dān)；若沒有約定，筆者認(rèn)為可以按公平原則處理，并非一定由發(fā)包人承擔(dān)，同時還存在一個法律通常不溯及既往的問題。而對于后者，承包人與發(fā)包人完全有權(quán)就成本價市場波動風(fēng)險的分配方式、幅度等問題進(jìn)行合意。

　　其次，第2項“發(fā)包人提供的工程項目原始數(shù)據(jù)和基準(zhǔn)資料錯誤”和第5項“因發(fā)包人未履行公平、誠信義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用”明顯屬于發(fā)包人造成的損失而非風(fēng)險。第3項“發(fā)包人提出的工程變更”，其增加合同價格和工期是承包人的正當(dāng)權(quán)利也非風(fēng)險。

　　綜上，筆者認(rèn)為，在技術(shù)規(guī)范中明確對于法律問題的處理進(jìn)行規(guī)定是值得商榷的。

　　3、原則上無需將法定內(nèi)容再次重復(fù)，更不該背離法律規(guī)定

　　例如，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》3.3“計量計價風(fēng)險”3.3.10第二款規(guī)定，“當(dāng)情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續(xù)履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應(yīng)予調(diào)整”。

　　首先，《民法典》制定前，“情勢變更”原則已通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》予以明確。2021年《民法典》實施后，更通過第五百三十三條對“情勢變更”原則進(jìn)行明確規(guī)定，故筆者認(rèn)為，在技術(shù)規(guī)范中重復(fù)法律規(guī)定的必要性不強(qiáng)。

　　其次，《民法典》中的“情勢變更”規(guī)定是有一定層次感的，即“受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商”，只有“在合理期限內(nèi)協(xié)商不成”，才可以請求法院變更或者解除合同，而不是“合同價格應(yīng)予調(diào)整”。

　　再比如，《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》9.1“一般規(guī)定”9.1.4規(guī)定，“發(fā)（承)包人在收到承(發(fā))包人合同價格調(diào)增（減）報告及相關(guān)資料之日起14天內(nèi)對其核實，予以確認(rèn)的書面通知承(發(fā))包人，未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見的，應(yīng)視為承(發(fā))包人提交的合同價格調(diào)增（減）報告已被發(fā)（承)包人認(rèn)可。發(fā)（承)包人提出協(xié)商意見的，承（發(fā)）包人應(yīng)在收到協(xié)商意見后的14天內(nèi)對其核實”。而“默示認(rèn)可”只有法律規(guī)定或雙方約定方有效。技術(shù)規(guī)范對此進(jìn)行如此規(guī)定有所欠妥。

　　4、本規(guī)范適用于建設(shè)工程施工發(fā)承包及實施階段的計價活動，不宜拓展

　　《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》2“術(shù)語”1.0.2明確“本規(guī)范適用于建設(shè)工程施工發(fā)承包及實施階段的計價活動”，但《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》還對于爭議解決，甚至資料檔案等事宜進(jìn)行明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，該部分與技術(shù)關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，并無必要通過技術(shù)規(guī)定進(jìn)行規(guī)定。

　　由于時間關(guān)系，筆者僅就上述問題談了些淺薄看法。觀點不一定正確，肯定不夠全面，僅供參考！若大家需要，筆者之后還可就此問題寫第二篇論文。

　　— 后記 —

　　民事合同的本質(zhì)核心在于“意思自治”后的“合意”。行政單位出具的技術(shù)規(guī)范僅在技術(shù)層面進(jìn)行規(guī)定，原則上不就民事權(quán)益進(jìn)行陳述，切忌幫當(dāng)事人合意。

　　“有所為，有所不為”的本質(zhì)是在不缺位的前題下既不越位、也不錯位。因此，應(yīng)本著理性態(tài)度、科學(xué)精神，遵循合法原則進(jìn)行進(jìn)行技術(shù)規(guī)范的制定。希望出臺的《清單計價標(biāo)準(zhǔn)》更合法、科學(xué)、合理。