周林軍：中國PPP熱潮下的冷思考
2017-12-27
自2014年PPP模式在我國再次飆興以來，已三年有余。盡管PPP的熱度依然不減，但人們已開始用比較冷靜的眼光審視其過程。近期，國家有關部門屢次重申要重視PPP中的“不規(guī)范行為”，新聞媒體亦開始熱議“真?zhèn)蜳PP”等問題。筆者僅就以下方面略述己見。
一、Private=社會資本：圍繞政策用語的困惑
從翻譯學和語義學的角度，我國有關部門對PPP的中文翻譯令人側目，特別把其中的“Private”一詞譯為“社會資本”，在語言形式和語意內涵上頗具新奇。
暫且不論Private被譯為“社會資本”是否獨具匠心，但人們確有必要關注“政策用語”與“實施結果”之間的邏輯關聯(lián)。據(jù)有關報道，2015-2016我國PPP項目中標金額中，國企占比高達70%以上。換言之，國家近幾年力推PPP模式并提倡“混合經濟”，然其結果依然是國有經濟成分一家獨大，其間諸多原因是否應該反思？
或許有人說，將Private翻譯或解讀為“社會資本”旨在公平賦予所有經濟成分同等權利，然而常言道，名不正則言不順，言不順則行失矩。從歷史的角度審視，PPP概念和模式的始現(xiàn)，原本是針對特定經濟成分的特殊政策舉措，旨在解決公共行業(yè)中非公經濟成分“缺位”和市場競爭“缺失”問題。然而現(xiàn)實的窘境是，在“Private=社會資本”這一政策用語下，意向專指的“特殊政策”似有被異化為面面俱到的“普適政策”之嫌。
二、PPP成本競爭中的兩級分化
在此輪PPP熱潮中，國企（尤其央企）的市場斬獲令人刮目，而私企和外企的市場表現(xiàn)可謂平平。有人以為，這體現(xiàn)了國企或央企日益增強的市場競爭力。當然更多的人以為，除了在機會和權利方面的原因之外，私企的不佳表現(xiàn)并非因其“競爭無能”，而是由于對手（國企）的“成本無畏”。
市場競爭在很大程度上系成本競爭。在搏擊爭斗中，如果一方以命相拼，另一方肯定心虛膽寒，正可謂，人不畏死，奈何拒之？同樣，在市場競爭中，如果某些企業(yè)不惜血本，其他對手自然拱手退讓。以前在分析國企困境時，人們曾有一個共識，即缺乏成本約束導致盲目投資和投資失誤，反觀前些年的數(shù)次境外巨額投資失誤及頻頻出現(xiàn)的“天價地塊”現(xiàn)象中，國企或央企的表現(xiàn)經常是“膽高一籌”而非“技高一籌”。而民企在此輪PPP項目競爭中屢處下風，究竟是“技不如人”，還是“膽不如人”？
需要指出，企業(yè)可以出于某種策略或不計成本地進入市場，但不可能一直不計成本地保持市場。由于進入成本終究要回收，進入環(huán)節(jié)的“成本無畏”有可能意味著運營環(huán)節(jié)的“成本無著”。僅就財政部項目庫目前儲存的數(shù)千個PPP項目測算，總投資已達8萬余億，加上資本利息和投資回報，屆時需要清償?shù)臄?shù)額已超過十余萬億。人們或應警惕，此輪國企或央企的投資沖動，將來會不會演變成為新一輪的政府或國有負債？
三、“以商養(yǎng)公”或“假公肥商”
PPP項目現(xiàn)金流構建最成功的范例屬香港地鐵項目。在該項目中，港府投資僅為1/3，其余全部由地鐵公司籌集。該公司通過地產、商業(yè)開發(fā)和其他業(yè)務，實現(xiàn)了項目的自負盈虧，成為全球城市軌道項目中的一枝獨秀。
香港地鐵的“以地養(yǎng)鐵、以商養(yǎng)鐵”模式為世界各國所激賞和借鑒。然而在我國某些地方，對該模式的借鑒并非全然出自公共服務之宗旨。例如某市長期覬覦某地塊的土地升值和商業(yè)開發(fā)，假修建公共綠地為名，行土地商業(yè)開發(fā)之實。還有某個城市，把原本完全可以由市場運作的商業(yè)項目（譬如經營性娛樂場所或收費停車場等），簡單冠以“公共”名稱，堂而皇之地以PPP項目形式推介，“以商養(yǎng)公”被異化為“假公肥商”，其間的一個明顯特征是，一些項目中的公共服務內容與商業(yè)開發(fā)內容在體量、性質、主次和主體之間嚴重失衡。從這一意義上講，人們在判斷PPP項目時，不能僅僅關注其名稱何如，更要認真審視其實際所在，不能坐視“明修棧道，暗度陳倉”亂象。應該始終明確和牢記，PPP模式的引入，必須也只能是為了公共服務之目的，斷然不能成為政府的“生財之道”或商業(yè)開發(fā)的“敲門之磚”。
四、PPP法制環(huán)境：基礎法律優(yōu)先或專項法規(guī)優(yōu)先？
近期關于PPP立法的話題異常熱門。國家發(fā)改委和財政部亦分別提出了“特許經營法”和“PPP法”立法思路。
從學理的角度，無論“特許經營法”或“PPP法”均屬于專項法規(guī)，其調整范圍和內容較為具體和狹窄。筆者以為，單憑專項立法，尚不足以應對PPP發(fā)展中的關鍵法律難點和問題。譬如，中國有嚴格意義上的“公共企業(yè)”嗎？企業(yè)參與公共服務，享有什么特定權利及需要履行什么特定義務？事實是，我國PPP中的法律難題，更多地源自基本或關鍵法律原則的缺失。
反觀西方主要國家，對PPP項目行為及公共服務企業(yè)行為的規(guī)制，首先遵從的是公共行業(yè)基礎法律框架。例如美國公用事業(yè)法規(guī)定，企業(yè)一旦進入公共服務行業(yè)，則具有“準公共機構”性質并享有某些特定“公法權利”（包括特許或獨家經營等），與此同時，亦需履行某些強制性的“公法義務”，包括接受政府監(jiān)管、提供“普遍服務”、禁止在服務區(qū)域內“挑肥揀瘦”、以及未經許可，不得轉讓特許權利及專用資產等。譬如1983年，路易斯威爾鐵路公司申請停運一條邊遠鐵路并得到了美國聯(lián)邦商業(yè)委員會批準，理由是該項運營每年導致企業(yè)20萬美元虧損。美國十一巡回法院否決了該委員會的決定并指出，廠商一旦進入公共服務市場，在特定服務區(qū)域和特定服務期限內享受合理贏利和承擔合理虧損應當成為其不可分割的權利和義務，由此判定，該公司中止該段鐵路運營，顯然違反了“禁止挑肥揀瘦”和“普遍服務”法律原則并會對該地區(qū)的商業(yè)環(huán)境產生危害。
筆者認為，在構建和完善我國PPP法律環(huán)境的時序和次序上，基礎法律顯然應當優(yōu)先于專項法規(guī)。當務之急是要研究、制定和完善《公共服務法》、《公共企業(yè)法》、《公共服務監(jiān)管法》、《公共服務價格及補貼法》等基礎法律，要對公共服務行為、公共監(jiān)管行為、價格行為、市場行為、公共企業(yè)的性質、范圍、權利和義務等確立法律原則和作出法律規(guī)定，只有如此，方可避免“特許經營”或“PPP”等專項立法成為無源之水和無本之木。
五、圍繞資產“回購”的擔憂
理論上講，公共服務屬于授權的公權行為，其物態(tài)載體包括與之相關的公共資產或設施。從這意義上講，PPP是建立在授權公共服務行為與公共設施載體之上的市場運作模式。譬如在BOT或TOT項目中，私人資本獲得的僅僅是限定時期內的公共服務權和對公共資產的經營權而非所有權。特許經營期滿后，應將相應權利和資產完整和無償?shù)貧w還政府和公共部門，這也是多數(shù)國家的通行慣例和普遍做法。
然而在我國某些地方的PPP合同中，偶見特許經營期滿后政府需“按照當時市場價格回購”項目資產的條款。有人辯稱，這只是一種有償回購，并未改變最終的資產權屬，然而僅就詞義看，“回購”意味著，要想收回公共產權，除了付錢之外別無他法。這難道不是資產權屬的實質性改變？
通過“回購行為”改變公共資產權屬的現(xiàn)象并非個別。某縣級城市的一座供水設施曾以數(shù)百萬元的價格賣給了私營企業(yè)，政府后來決定回購該資產進行改造和運行，這時該私企以市場價格為由，開價數(shù)千萬之巨。平心而論，私企的逐利無可厚非，但人們是否應該認真反思政府當年出售公共資產權屬時的短視和無知。換言之，今天在合同中輕易地寫入“按照市場價格回購”的條款，那么試想，十余年或數(shù)十年后，當時的市場價格是一個什么樣的天價？如此淺顯的道理，人們難道真的不明白？
當然這并不意味著拒絕PPP項下所有的贖買行為，根據(jù)研究，由于BOT和TOT項目時限通常較長，因而在臨近經營期滿，投資成本收回且資產面臨移交時，經常發(fā)生廠商無意為更新設備和技術而追加投入的情況，繼而會對資產的后續(xù)運營帶來問題。為了鼓勵企業(yè)在PPP合同后期出于更新技術和設施之目的而持續(xù)投入，國際通行做法是允許根據(jù)廠商后期的新增投入成本原值（包括銀行利息）進行核價，并給予“成本補償”，這種“按照成本”進行補償與按照“市場價格”進行回購之間有著本質區(qū)別。
六、合理利潤：“應有權利”或“必有權利”？
近三年，在筆者參與的諸多PPP項目方案評審時發(fā)現(xiàn)，政府部門及中介機構經常忙于甚至苦于為潛在的投資人計算或預測“合理利潤”。無獨有偶，財政部在《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》第十八條中規(guī)定，“合理利潤率應以商業(yè)銀行中長期貸款利率水平為基準，充分考慮……等因素確定。”筆者理解上述良苦用心，但也有以下困惑：
首先是“合理利潤”的形成方式。究竟是通過投資人的競爭而形成，還是通過政府一方的計算、測算、假定甚至規(guī)定而產生？假如在PPP方案中為投資人計算或留足了合理利潤空間，那么投資人的競標還有何意義？反之，假如實際競標中的利潤空間與計算數(shù)值相去甚遠，那么先前的計算或預測又有什么價值？1990年在柏林公廁經營權拍賣會上，后來被稱之為“茅廁王”的漢斯 瓦爾承諾免費提供公廁設施及其維護和清潔服務，在一片驚訝中輕松拿下經營權。其實該公司的盈利點并不在每次如廁時的0.5歐元收費，而在分散在城市各處的廁所外墻所承載的商業(yè)廣告，醒目且顯眼，加之收費較低，很多著名公司紛至沓來。瓦爾公司成功啟示說明：合理利潤并不來自政府的事前計算，而是來自企業(yè)的事中競爭。
其次，合理利潤屬于一種什么權利？在某個PPP項目合同談判中，曾有企業(yè)要求將“政府應確保企業(yè)實現(xiàn)合理利潤和避免虧本經營”等文字載入合同條款。乍一看貌似合情合理，然仔細琢磨，字里行間中透顯著精明算計。
毋庸置疑，公共企業(yè)“有權在提供產品或服務收取合理利潤”，屬于“應有權利”。如因政府原因導致企業(yè)無法實現(xiàn)合理利潤甚至虧損，前者自然責無旁貸。假如因自身或經營性因素無法實現(xiàn)合理利潤，企業(yè)則應自擔風險，由此可見，“應有權利”不可與“必有權利”或“實現(xiàn)權利”完全劃等。正如“男大當婚”屬于“應有權利”一樣，一個“當婚”男子切不可以此為由來要求保障自己必須“成婚”。這實際上涉及到另一個重要法律原則,即“不保證必須得到合理收益”。美國聯(lián)邦法院在1933年的一個司法判決中指出，“公用企業(yè)遇到經營風險時，依據(jù)憲法條款不應給予其法律庇護”。
因此，要求“政府確保企業(yè)實現(xiàn)合理利潤和避免虧本經營”，恰恰在這一點上偷換了概念。企業(yè)欲獲利，必經艱難，企業(yè)想虧本，易如反掌。“確保企業(yè)合理利潤和避免虧本經營”，表面上貌似合理，實際上精明算計，屬于“陷彼方于艱難之境”和“置己方于易守之所”，其目的無非是想轉移或“兜底”風險，對此應保持足夠的警惕。
七、管住成本或管住利潤？
公共服務行業(yè)屬于資本密集性行業(yè)，其PPP過程涉及大量的資本投入。這些資本投入的清償來源無外乎有三，用戶付費（經營性收費）、政府付費（購買服務）、（商業(yè)或關聯(lián)）開發(fā)性收益。其中用戶付費和政府付費直接關乎公眾消費價格和公共財務支出。這就帶來一個問題：如何避免公眾消費價格和公共財務支出過度攀升？
傳統(tǒng)的公共行業(yè)價格監(jiān)管試圖通過限制廠商的利潤率來降低價格，即常說的“保本微利”。財政部在《指引》中“合理利潤率應以…為基準”的要求以及各省市區(qū)關于PPP項目收益率的諸多規(guī)定，一定程度上或都有此考量。然而必須指出，微利甚至無利，既不是降低公眾消費價格和公共財務支出的必要條件，更不是充分條件。
眾所周知，投資成本是PPP項目總成本、以及計算公眾消費和政府購買價格、相關稅費、利潤取值時體量最大的要素。因此，PPP過程中對投資成本合理性的關注顯然應優(yōu)先于利潤率合理性。道理很簡單，一個原本計劃投資5億的污水處理廠最終以3億成交、建成和投入運營，那么從降低消費價格或公共財政補貼的角度，肯定物有所值，如果其間廠商的利潤亦很可觀甚至超過了預測數(shù)值，那就更加物有所值。相反，假如這個原本計劃投資5億的廠通過PPP模式最終以8億元成交、建成和投入運營，即便企業(yè)賬面微利甚至無利，依然不能說物有所值。微利未必價低，贏利必然保本，就是這個道理，況且還存在另一種可能性，即在賬面利潤微薄的背后，廠商是否已在建設環(huán)節(jié)賺得盆滿缽滿？
關注合理利潤、關注合理成本，管住利潤率、管住成本，體現(xiàn)了公共監(jiān)管由傳統(tǒng)模式向現(xiàn)代模式的轉變。從投資環(huán)節(jié)審視，合理成本首先來自充分競爭，即PPP項目方案和條件、招標程序和評審過程應公開、公正和透明，同時要有足量的投資人參與。而從運營環(huán)節(jié)審視，鑒于中標人贏得市場后形成事實壟斷，即便如此，依然可以通過同類、同業(yè)和同域成本比較的方法來進行事中的成本審視和管控?？傊?，無論是合理的投資成本或合理的運營成本，完全可以通過事前和事中的競爭和比較加以判斷和管控。
合理成本實現(xiàn)的另一個重要方面還在于對資產溢價的嚴格管控。在一些TOT類型項目中，由于部門和官員過度關注PPP模式的融資功能或簡單追求國有資產的升值，因而在資產或股權轉讓時出現(xiàn)高額溢價。殊不知，這種過度溢價意味著購買廠商將會以高成本進行生產和定價，繼而導致兩個結果：其一，廠商有可能通過放大成本規(guī)模來來放大利潤規(guī)模；其二，高額溢價成本將會轉化為公眾消費計價或公共財政補貼的基礎，實質上屬于成本轉嫁。
應當指出，PPP過程中的某些資產過度溢價，根本不是國有資產的增值，相反也屬于一種經濟利益輸送。從這個意義上分析，PPP過程之中的國有資本流失與否，其衡量標準并非簡單是賬面價值的高低，而應是社會公眾或公共財政的獲益或損益程度。那種在國有資產增值的幌子下，機構享溢價之利，公眾受溢價之累；前任收溢價之金，后任償溢價之債的做法，完全有悖國有資產保值和增值的基本宗旨。
PPP模式在我國的再度振興，反映了我國公共行業(yè)日益增長的市場需求，也反映出我國經濟政策和經濟體制改革的進一步深入。同時也對人們的知識結構、治理理念、方式和能力提出了挑戰(zhàn)。在這一過程中，人們要關注某些不規(guī)范行為，其中既包括實施運作的不規(guī)范，也包括政策措施甚至政策用語的不規(guī)范。不僅需要關注程序和流程方面的技術和技巧，更需關注在原理和要義方面的領悟和精通，而后者才是PPP的精義所在。
?。▉碓矗号炫刃侣劸W；作者系：西南政法大學和重慶大學兼職教授）
