世界銀行《2017版PPP合同條款指南》 學(xué)習(xí)筆記之“不可抗力”
2017-12-26
作者簡(jiǎn)介：錦天城律師事務(wù)所 劉飛 合伙人律師
朱寧馨、韓侶律師
PPP合同指南第1章為“不可抗力”，其指出不可抗力實(shí)質(zhì)上是指符合以下條件的事件或情形：“超越合同簽訂各方的控制，且使合同一方無(wú)法履行全部或主要的合同義務(wù)（比如那些對(duì)于合同履行帶有阻礙性質(zhì)的事件）。”
一PPP合同中包含不可抗力條款的前提和目的
設(shè)立不可抗力條款的前提：PPP合同指南指出，因?yàn)椴豢煽沽Σ皇苋魏我环娇刂?，且不存在一方比另一方更適宜承擔(dān)不可抗力的發(fā)生及后續(xù)影響，因此雙方應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)不可抗力導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，這是在PPP合同中設(shè)立不可抗力條款的前提。
設(shè)立不可抗力條款的目的：PPP合同指南指出，在PPP合同中設(shè)定不可抗力條款的目的是為了在發(fā)生不可抗力時(shí)，在締約政府部門(mén)與私營(yíng)合作伙伴之間分配所產(chǎn)生的財(cái)務(wù)和時(shí)間上的后果。
二不可抗力條款的主要內(nèi)容
在擬定不可抗力條款時(shí)，締約政府部門(mén)在本節(jié)中需要關(guān)注以下重要問(wèn)題：
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PPP合同指南提出，不可抗力有以下三種主要定義方式：
1. 開(kāi)放式總括型：涵蓋受影響方無(wú)法合理控制的所有事件的開(kāi)放式總括型定義，且該定義應(yīng)當(dāng)滿足某些標(biāo)準(zhǔn)，比如不可預(yù)見(jiàn)性和不可避免性，以及使得受到影響的一方無(wú)法繼續(xù)履行合同義務(wù)。盡管有這樣的定義方式，實(shí)踐中仍會(huì)基于該定義而列舉一些被認(rèn)定為不可抗力事件的特定事項(xiàng)，同時(shí)應(yīng)明確所列舉的這些事件僅為陳述說(shuō)明性質(zhì)的事項(xiàng)，而并非窮盡了所有的可能性。
2. 列舉型：列舉說(shuō)明受影響一方（直接或間接）無(wú)法控制且會(huì)阻礙該方履行合同義務(wù)的所有具體事件或情形。 這一般包括政治事件（比如戰(zhàn)爭(zhēng)、恐怖行為、罷工和抗議等等），自然災(zāi)害事件（比如地震、滑坡、洪水等等），這類(lèi)事件的風(fēng)險(xiǎn)適合約定為合同方共同分擔(dān)。
3. 排除型和程度型：這種方式與上述第1種和第2種結(jié)合使用，同時(shí)明確排除在不可抗力定義之外的事件，或者只有在某一事件發(fā)生到了一定程度時(shí)才可作為不可抗力事件。
比如，在某些自然事件頻發(fā)的國(guó)家（比如季節(jié)性下雨導(dǎo)致洪水），此時(shí)私營(yíng)合作伙伴在確定其擬投標(biāo)的價(jià)格時(shí)的盡職調(diào)查內(nèi)容之一就是，應(yīng)當(dāng)明確這樣的事件達(dá)到何種程度才能算作“特別”發(fā)生的并且可作為不可抗力的事件（比如洪水的程度不超過(guò)一百年一遇）。特定的行業(yè)也可能有具體的要求，比如要使防御PPP工程即使在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期仍然繼續(xù)運(yùn)行，則可能排除某些事件；而環(huán)境類(lèi)PPP 項(xiàng)目或者涉及化學(xué)物質(zhì)處理的PPP項(xiàng)目中，如果私營(yíng)合作伙伴意圖處理某種程度的化學(xué)污染（比如醫(yī)院或防護(hù)項(xiàng)目）也可能需要對(duì)不可抗力設(shè)置范圍更窄的定義。
另外需要注意的是，PPP合同指南提到，許多國(guó)家的司法體系中都有不可抗力的概念，這可能會(huì)限制合同各方在PPP合同中約定不可抗力定義的自由度，因?yàn)楹贤鞣讲坏眠`反各國(guó)現(xiàn)有法律概念的規(guī)定。我國(guó)《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條將不可抗力定義為“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況”。
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PPP合同指南提到，不可抗力事件的發(fā)生將導(dǎo)致包括私營(yíng)合作伙伴不能履行合同義務(wù)，產(chǎn)生額外的成本支出、因無(wú)法開(kāi)始或繼續(xù)提供服務(wù)而承受收入上的損失等等。因此，締約政府部門(mén)可能需要考慮發(fā)生阻礙其履行合同義務(wù)的不可抗力事件時(shí)，私營(yíng)合作伙伴是否有權(quán)獲得任何救濟(jì)。
在發(fā)生不可抗力事件時(shí)，對(duì)私營(yíng)合作伙伴的救濟(jì)類(lèi)型主要有以下幾種：
1. 違反合同的救濟(jì)——不可抗力事件影響私營(yíng)合作伙伴履行合同義務(wù)的，一般允許暫緩履行PPP合同項(xiàng)下的相關(guān)義務(wù)，避免私營(yíng)合作伙伴違約。
2. 損害賠償救濟(jì)——如果私營(yíng)合作伙伴未能按建設(shè)階段（比如開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的日期）完成而必須向締約政府部門(mén)支付違約賠償，則通常應(yīng)明確私營(yíng)合作伙伴可以獲得因?yàn)椴豢煽沽κ录鵁o(wú)法履行其義務(wù)相應(yīng)程度的救濟(jì)。
3. 履行時(shí)間的延展——允許私營(yíng)合作伙伴在項(xiàng)目建設(shè)期間因?yàn)槭艿讲豢煽沽κ录绊懚鴮?dǎo)致運(yùn)營(yíng)開(kāi)始時(shí)間延遲的，可以獲得相應(yīng)地時(shí)間延展。
4. 補(bǔ)償竣工前融資成本的增加——不可抗力事件導(dǎo)致PPP項(xiàng)目無(wú)法如期竣工，導(dǎo)致項(xiàng)目產(chǎn)生額外的利息和重新安排還款計(jì)劃產(chǎn)生的授信費(fèi)用和成本。在這種情況下，明確對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行補(bǔ)償。
5. 持續(xù)的可用性支付——在“政府付費(fèi)”模式下，對(duì)于私營(yíng)合作伙伴適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)包括：（a）按照私營(yíng)合作伙伴完全履行合同義務(wù)而獲得持續(xù)支付，（b）獲得經(jīng)調(diào)整的補(bǔ)償以覆蓋私營(yíng)合作伙伴的債務(wù)成本，或者（c）完全不能獲得支付。
6. 提高收費(fèi)單價(jià)——不可抗力事件導(dǎo)致私營(yíng)合作伙伴的成本增加和收入損失，允許通過(guò)增加收費(fèi)單價(jià)（如供水或污水處理服務(wù)費(fèi)單價(jià)）的方式進(jìn)行補(bǔ)償。
7. 運(yùn)營(yíng)期限延長(zhǎng)——如果締約政府部門(mén)認(rèn)為運(yùn)營(yíng)期限延長(zhǎng)是對(duì)私營(yíng)合作伙伴因不可抗力而承受收入損失的適當(dāng)補(bǔ)償，則締約政府部門(mén)可允許延長(zhǎng)運(yùn)營(yíng)期限。
8. 過(guò)渡期間成本補(bǔ)償——盡管可以通過(guò)以上一種或多種方式給予補(bǔ)償，但在收到締約政府部門(mén)實(shí)際支付任何補(bǔ)償之前，仍會(huì)導(dǎo)致私營(yíng)合作伙伴產(chǎn)生額外的成本（如資金成本等）。通常允許私營(yíng)合作伙伴為該等額外成本尋求最佳條件的融資。如果融資失敗或締約政府部門(mén)對(duì)融資條款不予認(rèn)可，則締約政府部門(mén)或者作為最終的貸款方或被要求預(yù)先支付補(bǔ)償款。
（三）合同提前終止
PPP合同指南提出，如果不可抗力事件持續(xù)（一般超過(guò)連續(xù)的6至12個(gè)月）使得合同無(wú)法正常履行，且雙方無(wú)法在特定期限內(nèi)達(dá)成合議，合同一方有權(quán)終止PPP合同。而如果在不可抗力持續(xù)期間私營(yíng)合作伙伴無(wú)法獲得財(cái)務(wù)上的補(bǔ)償，則私營(yíng)合作伙伴可能會(huì)在更短的時(shí)間內(nèi)獲得終止合同的權(quán)利。
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PPP合同指南提出，不可抗力導(dǎo)致合同終止通常會(huì)規(guī)定締約政府部門(mén)向私營(yíng)合作伙伴支付補(bǔ)償，以反映該不可抗力事件是非由任何一方的過(guò)錯(cuò)而產(chǎn)生的，而相關(guān)的財(cái)務(wù)后果應(yīng)該由雙方共同承擔(dān)。
一般的補(bǔ)償原則為私營(yíng)合作伙伴損失所有的預(yù)期股權(quán)收益但仍然能夠償還其所有未償還的優(yōu)先債務(wù)，且額度足以解決其銀行可融資性問(wèn)題。
三不可抗力事件中的重大負(fù)面政府行為
PPP合同指南提出，在傳統(tǒng)商業(yè)合同中將不可抗力可以分為“自然不可抗力”（自然災(zāi)害和瘟疫等“天災(zāi)”）和“政治不可抗力”（大型罷工、國(guó)有化和政府拒絕發(fā)放許可等“政治”事件），兩種不可抗力適用同樣的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。
然而，在PPP合同中，由于締約一方是政府部門(mén)，則PPP合同期限內(nèi)可能發(fā)生的部分政治不可抗力風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由締約政府部門(mén)獨(dú)自承擔(dān)。比如，一般認(rèn)為應(yīng)該全部由締約政府部門(mén)承擔(dān)的政治風(fēng)險(xiǎn)包括國(guó)家的故意行為，如PPP項(xiàng)目的全部國(guó)有化，但是諸如戰(zhàn)爭(zhēng)等事件的發(fā)生則取決于相關(guān)的國(guó)家的司法體系。如果不太可能發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)或?qū)ν鈶?zhàn)爭(zhēng)，則私營(yíng)合作伙伴會(huì)愿意將戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)視為應(yīng)該共同承擔(dān)的不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，從而降低其在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)對(duì)任何突發(fā)偶然性因素的考慮。但在戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)較高、不太穩(wěn)定的司法管轄區(qū)，私營(yíng)合作伙伴則可能不愿意承擔(dān)任何此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)，或因考慮到前述風(fēng)險(xiǎn)而提高其PPP合同投標(biāo)報(bào)價(jià)，使得價(jià)格非常高甚至令政府方無(wú)法承受。在這種情形下，更適合將戰(zhàn)爭(zhēng)因素處理成締約政府部門(mén)的風(fēng)險(xiǎn)或予以更加區(qū)別化地對(duì)待，比如內(nèi)戰(zhàn)可以劃歸為締約政府部門(mén)風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)則劃分為雙方共同承擔(dān)的不可抗力風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于僅由締約政府部門(mén)承擔(dān)政治風(fēng)險(xiǎn)，則該等事件需要在特定條款中進(jìn)行單獨(dú)處理，PPP合同指南將該等事件稱(chēng)為“重大負(fù)面政府行為”，并在第2章“重大負(fù)面政府行為”中進(jìn)行介紹，我們將在下一篇中進(jìn)行詳述。
四不可抗力事件與其他協(xié)議的關(guān)系
PPP合同指南提出，應(yīng)確保項(xiàng)目協(xié)議（指PPP項(xiàng)目中的任何購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議、建設(shè)合同、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)協(xié)議、土地租賃協(xié)議等等）中的不可抗力條款與PPP合同中的相關(guān)條款保持一致。就不可抗力條款來(lái)說(shuō)，項(xiàng)目協(xié)議中有關(guān)對(duì)分包商的保護(hù)規(guī)定應(yīng)該不優(yōu)于PPP合同中私營(yíng)合作伙伴享受的保護(hù)。以確保私營(yíng)合作伙伴給予其分包商的救濟(jì)不超過(guò)其自身在PPP合同項(xiàng)下可獲得的救濟(jì)。
相同地，如果PPP合同規(guī)定了私營(yíng)合作伙伴在滿足某些條件之后才有權(quán)主張不可抗力事件相關(guān)的保護(hù)，這些條款也需要在項(xiàng)目協(xié)議中得到相應(yīng)地反映。
五不可保險(xiǎn)性
PPP合同指南在不可抗力章節(jié)中同時(shí)提出了“不可保險(xiǎn)性”的概念，不可保險(xiǎn)性的定義包括1）在國(guó)際保險(xiǎn)市場(chǎng)上具有足夠信用評(píng)級(jí)/聲譽(yù)及財(cái)務(wù)狀況良好的保險(xiǎn)公司不提供相關(guān)保險(xiǎn)；和2）保費(fèi)畸高（而不僅僅只是更貴）——例如， 對(duì)于該等級(jí)水平的風(fēng)險(xiǎn)，在國(guó)際保險(xiǎn)市場(chǎng)上，聲譽(yù)信用狀況良好的保險(xiǎn)公司一般不會(huì)提供相應(yīng)保險(xiǎn)。
若PPP合同中沒(méi)有明確保護(hù)條款，則不可保險(xiǎn)性的風(fēng)險(xiǎn)一般會(huì)由私營(yíng)合作伙伴承擔(dān)。依據(jù)PPP項(xiàng)目的具體情況以及私營(yíng)合作伙伴及其貸款方的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估情況，這將導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)，因此，通常政府方和社會(huì)資本方會(huì)在PPP項(xiàng)目合同中設(shè)定不可保險(xiǎn)性發(fā)生時(shí)的解決方案。
