河北省高級人民法院關于印發(fā)《建設工程施工合同案件審理指南》的通知

　　冀高法〔2023〕30號

　　各市、雄安新區(qū)中級人民法院，定州、辛集市人民法院，石家莊鐵路運輸法院，院屬各部門：

　　為依法維護建筑市場正常秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，保護當事人的合法權(quán)益，統(tǒng)一全省裁判尺度，我院審判委員會已于2023年5月10日總第18次會議討論通過了《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院參照執(zhí)行。執(zhí)行中如有問題，請及時向本院民一庭反饋。

　　河北省高級人民法院

　　2023年5月19日

　　河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南

　?。?023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

　　為了正確審理建設工程施工合同糾紛，準確適用法律，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，依據(jù)《中華人民共和國民法典》 《中華人民共和國建筑法》 《中華人民共和國招標投標法》 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本審理指南。

　　一、建設工程施工合同的效力認定問題

　　1. 當事人以建設工程未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，如果該開發(fā)項目符合《中華人民共和國招投標法》第三條和《必須招標的工程項目規(guī)定》的，人民法院不予支持。

　　2. 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過招投標的建設工程，當事人以招投標程序違法，或者存在串標、明招暗定等情形主張建設工程施工合同無效的，應承擔相應的舉證責任，人民法院經(jīng)審查，認定確實存在以上情形的，該建設工程施工合同為無效合同。

　　3. 建筑施工企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或所屬職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機構(gòu)或所屬職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。判斷是否為企業(yè)的所屬職工應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等證據(jù)綜合予以認定。企業(yè)內(nèi)部職工和下屬分支機構(gòu)不得以自己的名義主張工程款。

　　建筑施工企業(yè)與無施工資質(zhì)的承包人簽訂的合同名為企業(yè)內(nèi)部承包實為借用資質(zhì)，當事人主張合同有效的，人民法院不予支持。

　　4. 以下情形可以認定為非法勞務分包：

　　（1）總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的企業(yè)和個人；

　?。?）總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務作業(yè)分包給具備相應資質(zhì)條件的企業(yè)，但分包的內(nèi)容包括提供大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設備采購等；

　?。?）勞務作業(yè)承包人將承包的勞務作業(yè)再分包的。

　　二、工程價款結(jié)算及相關問題

　　5. 建設工程施工合同無效，發(fā)包人與承包人均有權(quán)請求參照合同約定支付折價補償款；承包人要求另行按照定額結(jié)算或者據(jù)實結(jié)算的，人民法院不予支持。

　　6. 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定為無效的，在結(jié)算工程價款時，應當參照當事人真實意思表示并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款。當事人已經(jīng)基于其中一份合同達成結(jié)算單的，如當事人無法舉證證明存在欺詐、脅迫等撤銷事由，應認定該結(jié)算單有效。

　　7. 當事人在合同中只約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，應在約定的期限內(nèi)予以答復，但未明確約定逾期不答復視為認可竣工結(jié)算文件的，不能適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條[1]的規(guī)定。承包人僅依據(jù)建設部制定的建設施工合同格式文書通用條款33.3條 “發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程結(jié)算價款的，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”的約定請求發(fā)包人按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持。

　　8. 合同約定固定價款的，因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ套兏?，承包人能夠證明工程變更增加的工程量不屬于合同約定固定價范圍之內(nèi)的，有約定的，按約定結(jié)算工程價款，沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。主張調(diào)整的當事人對合同約定的施工具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實負有舉證責任。

　　9. 建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應以合同約定的固定價為基礎，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。即由鑒定機構(gòu)在同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，確定工程價款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據(jù)的，人民法院不予支持。

　　10. 未施工完畢的工程項目，當事人就已完工程的工程量存有爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。

　　發(fā)包人強制施工方撤場的，發(fā)包人不認可承包人主張的工程量的，由發(fā)包人承擔舉證責任。發(fā)包人不提供相應證據(jù)，應承擔舉證不能的不利后果。

　　11. 建設工程施工合同被確認無效后，發(fā)包人主張因承包人工期延誤應賠償其與第三人簽訂的房屋買賣合同因逾期交房發(fā)生的違約損失，承包人對工期延誤存在過錯，損失已經(jīng)實際發(fā)生，且損失發(fā)生與承包人逾期交工行為有因果關系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立、履行合同中的過錯責任大小及誠實信用原則，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十七條規(guī)定判令其承擔相應的責任。

　　12. 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)的各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

　　13. 建設工程施工過程中，發(fā)包人與承包人進行結(jié)算后，出具欠條確認欠付債務，原告依據(jù)欠條起訴，被告主張該欠條中確認數(shù)額并非實際的工程款數(shù)額，要求確認欠條無效的，一般不予支持。除非被告能夠提供證據(jù)證明出具欠條時存在重大誤解、欺詐、脅迫或顯失公平[2]等情形。

　　三、審計結(jié)論、財政評審意見作為結(jié)算依據(jù)的相關問題

　　14. 政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以行政審計、財政評審作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，財政部門、審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結(jié)算依據(jù)。

　　15. 在承包人或?qū)嶋H施工人提交完整的結(jié)算文件后，發(fā)包人在一年內(nèi)未提交行政審計或財政評審部門的，或行政審計或財政評審部門明確表示無法進行審計，或在約定期限及合理期限內(nèi)無正當理由未出具審計結(jié)論，當事人申請對工程造價予以司法鑒定，人民法院應予支持。

　　16. 在雙方當事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認了工程結(jié)算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機關作出的審計結(jié)論或財政評審意見，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。

　　四、建設工程造價鑒定

　　17. 承包人提出結(jié)算申請后，發(fā)包人單方委托鑒定，后承包人以發(fā)包人委托鑒定結(jié)論為依據(jù)起訴要求支付工程款的，按訴前共同委托鑒定處理。

　　18. 當事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查并確認是否作為結(jié)算依據(jù)。

　　人民法院準許當事人對工程價款進行鑒定的申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定資料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

　　當事人對對方提交的鑒定資料無法達成一致意見的，人民法院不能簡單以當事人不予認可為由否認該鑒定資料的真實性，人民法院應依法對爭議的資料進行審查并確定是否可以作為鑒定資料使用。

　　19. 人民法院在委托鑒定時可要求鑒定機構(gòu)根據(jù)當事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者要求鑒定機構(gòu)對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可由人民法院就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。

　　20. 鑒定過程中，各方當事人均有提交鑒定資料的義務。當事人在鑒定過程中未按法院指定的期限提交鑒定資料，經(jīng)過催告仍不提交，且不能做出合理解釋的，視為拖延提交鑒定資料，應承擔舉證不能的法律后果。

　　21. 人民法院經(jīng)審理認為就建設工程價款等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人進行充分釋明，明確告知其不申請鑒定可能承擔的不利后果。當事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，可參照民事訴訟法逾期舉證的規(guī)定，由其承擔相應的法律后果。

　　一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，但不得違反民事訴訟法的相關規(guī)定。對經(jīng)一審法院釋明未申請鑒定的當事人，可參照民事訴訟法對逾期舉證的規(guī)定，對當事人進行訓誡、罰款。

　　五、實際施工人的認定及權(quán)利行使問題

　　22. 實際施工人與名義上的承包人相對， 一般是指轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人：（一）存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；（二）參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程；（三）存在投資或收款行為。

　　具有下列情形的，不能認定為實際施工人：（一）屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工；（二）與轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關系或勞務關系向?qū)嶋H施工人（承包人）主張權(quán)利。

　　23. 實際施工人向與其沒有合同關系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關系的前手承包人給付工程款。

　　如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔連帶給付責任。

　　欠付工程款范圍明確是指判決中必須明確發(fā)包人承擔連帶責任的范圍和數(shù)額，不能簡單表述為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

　　24. 承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以向?qū)嶋H施工人支付工程款抗辯的，應當舉證證明支付工程款數(shù)額及支付理由，對付款有特殊約定、承包人予以授權(quán)、生效裁決予以確定，或者有其他正當理由，人民法院應當予以支持。

　　六、建設工程優(yōu)先受償權(quán)

　　25. 承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)的建設工程價款范圍是指承包人完成的工作成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金及工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括工程款利息及因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

　　土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體，承包人請求對建設工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

　　26. 當事人以調(diào)解方式對優(yōu)先受償權(quán)進行確認的，人民法院應依法審查其合法性，對當事人惡意串通損害第三人合法權(quán)益的調(diào)解協(xié)議不予確認。

　　27. 建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)系法定優(yōu)先權(quán)，承包人將建設工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。

　　七、工程質(zhì)量、質(zhì)保金返還及保修責任

　　28. 承包人提起的建設工程施工合同糾紛中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或規(guī)定、工期延誤等為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知發(fā)包人應提起反訴，與本訴一并審理。承包人提起建設工程施工合同糾紛后，發(fā)包人在建設工程所在地的其他法院另行起訴承包人主張上述權(quán)利的，人民法院應告知發(fā)包人在前訴中提起反訴。

　　29. 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì)量不符合約定，發(fā)包人能夠證明已經(jīng)履行了通知義務，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減付工程價款的，可以將發(fā)包人因修理、返工或重建而支付的費用在工程款中予以扣減。

　　30. 建設工程經(jīng)過竣工驗收合格后，承包人主張工程款的，發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。

　　31. 未完工程中，承包人主張其已完成部分的工程款的，后續(xù)工程已經(jīng)由第三方施工完畢，并竣工驗收合格的，發(fā)包人又以承包人施工部分的工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后續(xù)工程已經(jīng)由第三方施工完畢，但未進行竣工驗收，或者未由第三方繼續(xù)施工，但分部分項驗收合格的，發(fā)包人以承包人施工部分的工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程價款中按合同約定比例暫扣質(zhì)保金，暫扣質(zhì)保金的時間最長不超過兩年。但確因承包人原因?qū)е陆ㄔO工程的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題的除外。

　　32. 發(fā)包人返還質(zhì)量保證金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。

　　33. 發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收或驗收不合格工程，視為該工程已經(jīng)竣工驗收，但不能排除工程保修期內(nèi)承包人的保修責任。

　　34. 建設工程施工合同中約定發(fā)包人可因工期、工程質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以“罰款”的，該約定應視為雙方對違約責任的約定，罰款具有違約金的性質(zhì)，經(jīng)承包人確認的罰款數(shù)額，發(fā)包人主張從工程款中扣減的，人民法院應予支持。當事人要求對罰款的數(shù)額進行調(diào)整的，人民法院可按照《中華人民共和國民法典》第五百八十五條的規(guī)定予以處理。

　　35. 發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，可作為工期順延的事由。

　　36. 建設工程施工合同履行中，承包人由于管理不善等原因，導致工期延誤等違約行為的，人民法院確定承包人向發(fā)包人承擔的違約責任時，應準確理解、把握《中華人民共和國民法典》第五百八十四條規(guī)定，綜合考慮承包人過錯、履行施工合同預期利益，發(fā)包人實際損失等情況，綜合確定賠償數(shù)額。

　　八、承包主體的對外責任承擔

　　37. 掛靠人以自己名義與材料設備供應商簽訂買賣合同，材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同， 一般應由被掛靠單位和掛靠人共同承擔責任，但材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求被掛靠人承擔合同責任的，人民法院不予支持。

　　38. 轉(zhuǎn)包人、違法分包人未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)，以施工企業(yè)項目部名義對外簽訂買賣、租賃等合同，施工企業(yè)是否承擔民事責任適用《中華人民共和國民法典》第一百七十二條的規(guī)定。有證據(jù)證實合同標的用于工程或施工合同履行過程中施工企業(yè)對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權(quán)人有理由相信轉(zhuǎn)包人、違法分包人有代理權(quán)。

　　39. 轉(zhuǎn)包人、違法分包人未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)，以施工企業(yè)項目部名義對外簽訂借款合同，應按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》嚴格審查借貸的基礎事實，包括借款的數(shù)額、利息等，并審查借款的用途。有證據(jù)證實借款實際發(fā)生且用于工程或施工合同履行過程中施工企業(yè)對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權(quán)人有理由相信轉(zhuǎn)包人、違法分包人有代理權(quán)。

　　40. 施工企業(yè)設立項目部并任命項目部負責人的，項目部負責人受施工企業(yè)委托從事民事行為，應視為履行職務行為，施工企業(yè)應為合同主體。

　　建設工程承包人設立的項目部負責人在施工企業(yè)授權(quán)范圍外從事的行為，構(gòu)成表見代理的，施工企業(yè)應對外承擔責任。

　　施工企業(yè)與其設立的項目部負責人簽訂的有關內(nèi)部協(xié)議，約定免除施工企業(yè)對外承擔責任的條款，不具有對外效力，不能約束第三人。

　　41. 施工企業(yè)認可的項目部印章對外訂立合同的，該印章具有締約或結(jié)算的效力，施工企業(yè)應對加蓋該項目部印章的合同承擔責任。

　　施工企業(yè)對項目部印章不認可的，若權(quán)利人舉證證明在其他對外經(jīng)濟往來或具有公示效力的場合使用過該印章，則該印章具有締約或結(jié)算的效力。

　　42. 技術章、材料收訖章、資料專用章一般不具有締約或結(jié)算的效力，相對人主張權(quán)利的，應當結(jié)合交易習慣、該章的使用情況等舉證證明其有理由相信該印章具有超出其表面記載的實際功能，可以認定該章的效力。

　　43. 實際施工人與施工企業(yè)之間存在掛靠關系，行為人私刻施工企業(yè)印章的，施工企業(yè)不能證明合同相對人對私刻印章的情形是明知的，施工企業(yè)應承擔相應的民事責任。

　　44. 支付工程款義務和開具發(fā)票義務是兩種不同性質(zhì)的義務，不具有對等關系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以明確承包人具有向發(fā)包人開具發(fā)票的義務。發(fā)包人提起反訴請求主張承包人開具發(fā)票的，人民法院應予支持。

　　45. 本審理指南自印發(fā)之日起在工作中參照執(zhí)行。

　　河北省高級人民法院辦公室

　　2023年5月19日印發(fā)