落實(shí)國家重大戰(zhàn)略部署 響應(yīng)市場迫切現(xiàn)實(shí)需求

　　——解讀2020版《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同》（示范文本）出臺的三大宏觀背景和七大關(guān)注亮點(diǎn)

　　上海市建緯律師事務(wù)所副主任 曹珊

　　編者按

　　2020年12月9日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家市場監(jiān)管總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于印發(fā)建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96號），標(biāo)志著《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱“《2020版合同》”）正式面世，自2021年1月1日起執(zhí)行。屆時，原《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216，以下簡稱“《2011版合同》”）也將同時廢止?！?020版合同》的出臺，既是對黨中央、國務(wù)院“推進(jìn)工程總承包”重大戰(zhàn)略部署的落地，也是總結(jié)《2011版合同》經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合國際最新動態(tài)對國內(nèi)工程總承包實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求作出的有力回應(yīng)。隨著《2020版合同》的發(fā)布，將為市場主體開展工程總承包項(xiàng)目提供更加務(wù)實(shí)可行的交易依據(jù)，也有利于指導(dǎo)市場主體依法依規(guī)、誠實(shí)信用地開展工程總承包建設(shè)活動，對促進(jìn)我國建筑業(yè)可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義和現(xiàn)實(shí)意義。

　　《2020版合同》出臺的三大宏觀背景

　　（一）黨中央、國務(wù)院作出推進(jìn)工程總承包的戰(zhàn)略部署

　　早在2011年，住建部聯(lián)合國家工商總局出臺了《2011版合同》，對于當(dāng)時指導(dǎo)我國工程總承包項(xiàng)目的有序開展發(fā)揮了重要作用。隨著工程總承包實(shí)踐的不斷深入，國家層面逐漸認(rèn)識到加強(qiáng)工程總承包頂層設(shè)計(jì)、建立健全工程總承包制度建設(shè)的重要性。2016年2月6日，黨中央、國務(wù)院出臺《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》，明確提出要“深化建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革，推廣工程總承包制”。2017年2月21日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），再次強(qiáng)調(diào)“完善工程建設(shè)組織模式，加快推行工程總承包。裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包”。

　　為貫徹落實(shí)中央城市工作會議精神和促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見，響應(yīng)新形勢下黨中央、國務(wù)院大力推進(jìn)工程總承包的戰(zhàn)略抉擇，同時解決《2011版合同》與現(xiàn)階段工程總承包發(fā)展實(shí)踐不相適應(yīng)的問題，《2020版合同》應(yīng)運(yùn)而生。

　?。ǘ﹪H工程總承包實(shí)踐不斷深化，合同修訂工作取得新成果

　　2017年12月，國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils, FIDIC）在倫敦舉辦的國際用戶會議上，發(fā)布了1999版三本合同條件的第二版，分別是：施工合同條件（Conditions of Contract for Construction，通稱“紅皮書”）、生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)－建造合同條件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build，通稱“黃皮書”）和設(shè)計(jì)－采購－施工與交鑰匙項(xiàng)目合同條件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects，通稱“銀皮書”）。

　　彼時，1999版系列合同條件已經(jīng)使用了18年，隨著國際工程市場的發(fā)展和變化以及工程項(xiàng)目管理水平的提升，F(xiàn)IDIC認(rèn)為有必要針對1999版合同條件在應(yīng)用過程中產(chǎn)生的問題進(jìn)行修訂，以使其能更好地反映國際工程實(shí)踐，更具代表性和普遍意義。此次修訂從黃皮書開始，F(xiàn)IDIC早在2016年就推出了黃皮書的征求意見稿（2016 Pre-release Version of the Yellow Book），征求并吸納了國際工程業(yè)界各方用戶和相關(guān)組織的意見和建議。

　　2017版黃皮書較1999版篇幅大量增加，新版合同文本融入了更多項(xiàng)目管理的思維，借鑒國際工程界有關(guān)項(xiàng)目管理的最佳實(shí)踐做法；加強(qiáng)和拓展了工程師的地位和作用，對于工程師的條款篇幅大幅增加，對工程師人員的資質(zhì)、工作程序和時限等提出了更高、更詳細(xì)的要求；更加強(qiáng)調(diào)業(yè)主和承包商之間在風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任分配及各項(xiàng)處理程序上的相互對等關(guān)系。

　　考慮到國際工程總承包業(yè)務(wù)開展的歷史較國內(nèi)更悠久，經(jīng)驗(yàn)也更為豐富，在大力推進(jìn)國內(nèi)工程總承包發(fā)展的大背景下，有必要學(xué)習(xí)借鑒2017版黃皮書中的有益經(jīng)驗(yàn)，為指導(dǎo)國內(nèi)工程總承包項(xiàng)目的開展提供有益參考。

　?。ㄈ┯斜匾Y(jié)合理論研究的新成果，就實(shí)踐中的新情況對《2011版合同》進(jìn)行修訂調(diào)整

　　工程總承包模式是國際廣泛采用的成熟模式，在我國也經(jīng)過多年實(shí)踐，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。《2011版合同》至今已使用近十年，在工程建設(shè)中發(fā)揮了極其重要的作用，為規(guī)范工程總承包市場和確保工程質(zhì)量安全奠定了重要的制度基礎(chǔ)。近年來，我國工程總承包市場日益繁榮，項(xiàng)目實(shí)踐不斷增多，制度建設(shè)也在逐步完善。目前的市場環(huán)境和法治環(huán)境與《2011版合同》頒布時已發(fā)生較大變化，尤其是《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）出臺之后，有必要將工程總承包新規(guī)的理念融入到修訂的合同文本中。此外，如建筑信息模型技術(shù)（BIM）等新技術(shù)的廣泛應(yīng)用也對合同文本提出了新的要求，因此，有必要在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上就目前的新情況進(jìn)行修訂。

　　《2020版合同》出臺的七大關(guān)注亮點(diǎn)

　　《2020版合同》由合同協(xié)議書、通用合同條件和專用合同條件三部分組成，合計(jì)近71000字，包括三大部分內(nèi)容：

　　一是合同協(xié)議書。共計(jì)11條，包括：工程概況、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、合同文件構(gòu)成、承諾、訂立時間、訂立地點(diǎn)、合同生效、合同份數(shù)，集中約定了合同當(dāng)事人基本的合同權(quán)利義務(wù)。

　　二是通用合同條件。共計(jì)20條，具體條款分別為：一般約定，發(fā)包人，發(fā)包人的管理，承包人，設(shè)計(jì)，材料、工程設(shè)備，施工，工期和進(jìn)度，竣工試驗(yàn)，驗(yàn)收和工程接收，缺陷責(zé)任與保修，竣工后試驗(yàn)，變更與調(diào)整，合同價(jià)格與支付，違約，合同解除，不可抗力，保險(xiǎn)，索賠，爭議解決。通用合同條件就工程總承包項(xiàng)目的實(shí)施和相關(guān)事項(xiàng)，以及合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出了原則性約定。

　　三是專用合同條件。專用合同條件包括兩部分：第一部分為合同當(dāng)事人可對相應(yīng)通用合同條件的原則性約定進(jìn)行細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改或另行約定的條款。第二部分為合同附件，包括附件1［《發(fā)包人要求》］、附件2［發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表］、附件3［工程質(zhì)量保修書］、附件4［主要建設(shè)工程文件目錄］、附件5［承包人主要管理人員表］、附件6［價(jià)格指數(shù)權(quán)重表］。

　　總體上講，《2020版合同》在學(xué)習(xí)借鑒國際、國內(nèi)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合我國具體實(shí)際的基礎(chǔ)上，對《2011版合同》作出了重大調(diào)整，具體而言有以下七大亮點(diǎn)值得關(guān)注：

　　亮點(diǎn)一：內(nèi)容上在《2011版合同》基礎(chǔ)上廣泛吸收國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

　　《2020版合同》是在《2011版合同》基礎(chǔ)上修改而成，在具體內(nèi)容上參考吸收了《2017版FIDIC黃皮書》《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）》（以下簡稱“《2017版施工合同》”），以求在吸收國際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上貼合國內(nèi)的工程總承包實(shí)踐，也便于《2017版施工合同》未來作為工程總承包合同示范文本的施工分包合同參考文本配套使用。同時，《2020版合同》還參考了2012年國家發(fā)改委等九部委發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》。

　　亮點(diǎn)二：結(jié)合實(shí)際情況對《發(fā)包人要求》作出的創(chuàng)新規(guī)定

　　鑒于《2011版合同》中發(fā)包人對工程總承包項(xiàng)目的要求分散規(guī)定在合同協(xié)議書、專用合同條件、合同附件、技術(shù)文件等之中，《2020版合同》專門定義了《發(fā)包人要求》，特指構(gòu)成合同文件組成部分的名為《發(fā)包人要求》的文件，并以專用合同條件附件的形式集中詳細(xì)列明了工程的功能要求、范圍、工藝、工期、項(xiàng)目管理、竣工驗(yàn)收與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求等內(nèi)容。關(guān)于《發(fā)包人要求》的表述問題，2017版黃皮書中的“雇主要求（Employer's Requirements）”所指的是雇主提供的，列明工程的目標(biāo)、范圍、設(shè)計(jì)或其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文件，承包商應(yīng)按照雇主要求進(jìn)行設(shè)計(jì)和施工。在《12版九部委合同》中，將類似概念稱為“發(fā)包人要求”，《2020版合同》暫沿用該表述，并增加書名號以示區(qū)分，避免在概念理解和使用上的謬誤。

　　亮點(diǎn)三：擴(kuò)大和明晰了工程師的權(quán)限并配套了具體制度

　　《2011版合同》設(shè)置了監(jiān)理人制度并規(guī)定了監(jiān)理人的監(jiān)理范圍、內(nèi)容、權(quán)限等?！?020版合同》在借鑒2017版黃皮書的基礎(chǔ)上，使用了“工程師”概念，工程師的概念范圍大于我國現(xiàn)有“監(jiān)理人”的概念，既包括了監(jiān)理人，又包括了發(fā)包人為工程實(shí)施引入多個咨詢?nèi)耍ㄈ绺鳂?biāo)段監(jiān)理、設(shè)計(jì)管理、造價(jià)管理等）情況下負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理的咨詢?nèi)?，擴(kuò)大了工程師的工作范圍，也強(qiáng)調(diào)了工程師在發(fā)包人和承包人之間的銜接作用和獨(dú)立性。同時，細(xì)化了“工程師”條款，考慮到國內(nèi)實(shí)際情況，特別規(guī)定通用合同條件中約定由工程師行使的職權(quán)如不在發(fā)包人對工程師的授權(quán)范圍內(nèi)的，視為沒有取得授權(quán)；增加了“任命和授權(quán)”“指示”“商定和確定”等條款，賦予工程師更明確的職權(quán)，使其在合同履行和管理中發(fā)揮更大的作用。

　　亮點(diǎn)四：對聯(lián)合體進(jìn)行了細(xì)化制度設(shè)計(jì)

　　《2011版合同》對“聯(lián)合體”進(jìn)行了定義，未進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)。而聯(lián)合體模式是國際通行的承包模式之一，在國內(nèi)也有廣泛的實(shí)踐，隨著《管理辦法》對“雙資質(zhì)”要求的落地，可以預(yù)見未來聯(lián)合體模式將被更廣泛采用。為了應(yīng)對聯(lián)合體模式的應(yīng)用，《2020版合同》對聯(lián)合體進(jìn)行了相關(guān)制度設(shè)計(jì)，包括對聯(lián)合體協(xié)議的訂立，聯(lián)合體成員的連帶責(zé)任、工作內(nèi)容、資質(zhì)，費(fèi)用收取，發(fā)票開具，聯(lián)合體協(xié)議作為合同附件，聯(lián)合體協(xié)議修改的程序性要求等進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

　　亮點(diǎn)五：結(jié)合《管理辦法》和工程實(shí)踐，對風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定

　　考慮到建設(shè)單位和工程總承包單位所處的行業(yè)地位和市場定位不同，實(shí)踐中存在工程總承包單位承擔(dān)過多合同風(fēng)險(xiǎn)的情形。一方面，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的不均衡一定程度上損害了承包人的利益，不利于營造公平的市場環(huán)境和建筑業(yè)長期可持續(xù)發(fā)展；另一方面，承包人承擔(dān)過多風(fēng)險(xiǎn)將顯著降低其履約能力，對工程總承包項(xiàng)目的質(zhì)量、安全等造成潛在風(fēng)險(xiǎn)，最終損害發(fā)包人利益，也增加了因爭議頻發(fā)帶來的交易成本升高。為了幫助建設(shè)單位和工程總承包單位加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理意識，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，在總結(jié)《2011版合同》經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，以《管理辦法》對風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的規(guī)定為指導(dǎo)，對發(fā)承包人之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行了規(guī)定：一方面，在保密、索賠、合同解除、提前預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)計(jì)責(zé)任等方面都設(shè)置了雙方對等的條款；另一方面，通過不可預(yù)見的困難、法律變化引起的調(diào)整、市場價(jià)格波動引起的調(diào)整、不可抗力等條款為承包人獲得風(fēng)險(xiǎn)對價(jià)提供具體制度設(shè)計(jì)，以期構(gòu)建發(fā)承包人之間的平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)工程總承包市場的良性發(fā)展。

　　亮點(diǎn)六：高度重視建筑工人權(quán)利保護(hù)

　　建筑工人是我國勞動力要素市場的重要主體，是新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的生力軍，保護(hù)建筑工人合法權(quán)利對建設(shè)法治市場、維護(hù)社會穩(wěn)定有著重要作用。尤其是《保障農(nóng)民工工資支付條例》頒布后，對農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)提升到前所未有的高度，考慮到《保障農(nóng)民工工資支付條例》保護(hù)范圍為農(nóng)民工，《2020版合同》不僅對“農(nóng)民工”進(jìn)行了保護(hù)，同時考慮到城市居民，將“農(nóng)民工”擴(kuò)大為“建筑工人”，進(jìn)行全面保護(hù)。在具體制度設(shè)計(jì)上一方面建立保障建筑工人工資支付的專門條款，如現(xiàn)場勞動用工條款、工程進(jìn)度款中的人工費(fèi)條款等；另一方面通過完善安全文明施工、職業(yè)健康條款，增加工傷和意外傷害保險(xiǎn)條款等方式建立全面的職業(yè)保護(hù)制度。

　　亮點(diǎn)七：為新技術(shù)的應(yīng)用預(yù)留了接口

　　《2011版合同》頒布之時，建筑信息模型技術(shù)在國內(nèi)的應(yīng)用尚不廣泛，但隨著住建部在2015年發(fā)布《關(guān)于印發(fā)推進(jìn)建筑信息模型應(yīng)用指導(dǎo)意見》（建質(zhì)函〔2015〕159號）以及《建筑信息模型分類和編碼標(biāo)準(zhǔn)》《建筑信息模型設(shè)計(jì)交付標(biāo)準(zhǔn)》等標(biāo)準(zhǔn)的出臺，建筑信息模型技術(shù)等新技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展進(jìn)入井噴期。在新形勢下，為了更好地將建筑信息模型技術(shù)應(yīng)用于工程總承包項(xiàng)目，《2020版合同》專門規(guī)定了建筑信息模型技術(shù)的應(yīng)用，并在專用合同條件中預(yù)留了當(dāng)事人自行約定的條款。

　　結(jié)語

　　工程總承包模式是國際上廣泛采用的成熟的建設(shè)工程模式，其本身具有精簡招標(biāo)程序、減少管理層級、化解項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、統(tǒng)一權(quán)利責(zé)任、提升推進(jìn)效率、降低工程造價(jià)、縮短建設(shè)工期、保證工程質(zhì)量等優(yōu)點(diǎn)。但在我國的工程實(shí)踐中也暴露出權(quán)責(zé)界定不明、監(jiān)督管理不足等弊端，《2020版合同》在總結(jié)我國工程總承包實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上適時出臺，聚焦痛點(diǎn)難點(diǎn)問題，致力于體制機(jī)制創(chuàng)新，為市場主體參與工程總承包項(xiàng)目提供了具體指導(dǎo)，將有力推動我國工程總承包的法治化和專業(yè)化，對助力工程總承包優(yōu)化升級、促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。